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« The third real estate forum : Mortgage Lending in Europe » by Yvonne Lasance, sollicitor at Denia LAW OF LAND REGISTRATION AND MORTGAGES IN SPAIN Yvonne Lasance, Solictor in Denia, Spain, Land registration and Mortgage Law in Spain WARNING: the material contained in these notes is a simplified guide to some of the major topics in Spanish land registration and mortgage law. It is not intended as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions. 1.- LE MARCHE IMMOBILIER ET LA SECURITE JURIDIQUE: INTRODUCTION AU DROIT ESPAGNOL EN MATIERE D'ENREGISTREMENT FONDEMENTS JURIDIQUES DU SYSTÈME ESPAGNOL LES PRINCIPES DE L'ENREGISTREMENT LA LÉGISLATION HYPOTHÉCAIRE LES INSTITUTIONS COMPÉTENTES DU SYSTÈME ESPAGNOL LE BUREAU DES HYPOTHÈQUES -
Introduction
FONDEMENTS JURIDIQUES DU SYSTÈME ESPAGNOL Le système espagnol de l'enregistrement immobilier, résultat de l'influence du droit romain et germanique, doit être inclus dans le groupe des systèmes intermédiaires quant à l'effet que ce système attribue à la publicité foncière qui n'est ni d'une substantialité absolue, de sorte que le contenu du registre devient la seule réalité juridiquement significative, ni celle de la simple publicité. En effet, face à ces solutions extrêmes, le système espagnol attribue aux décisions du conservateur des hypothèques une présomption d'exactitude, raison pour laquelle le système espagnol de l'enregistrement immobilier est devenu un élément de base du système juridique, un instrument indispensable de connaissance des données et un moyen de garantir la possession paisible et la jouissance des droits, servant ainsi de garantie irremplaçable de la créance. Pour ce qui est de l'efficacité de l'inscription, la loi espagnole ne lui attribue aucune efficacité constitutive ni encore simplement déclarative. Dans le système espagnol, la transmission a lieu en marge du registre et l'inscription n'est pas généralement nécessaire ou même obligatoire, à l'exception de l'hypothèque, dont on a donné à l'inscription une valeur pleinement constitutive. Un autre cas d'inscription constitutive est celle du droit de superficie - tout au moins en ce qui concerne la législation urbanistique. L'inscription étant volontaire, le législateur espagnol a tenu à doter la situation juridique inscrite d'importants bénéfices pour encourager ainsi l'utilisation du registre, grâce à quoi les avantages offerts par l'inscription ont fait que près de 90% des propriétés et autres droits réels figurent inscrits. Ces avantages sont la présomption d'exactitude dont jouissent les décisions du conservateur des hypothèques et, d'autre part, la présomption d'intégrité, qui font que quiconque se base sur le contenu du registre peut avoir la certitude que personne ne pourra le priver de son droit pour une cause ne figurant pas inscrite au registre.
LES PRINCIPES DE L'ENREGISTREMENT Suivant José Manuel García García, qui entend que dans le système espagnol il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les aspects formels et matériels, puisque ceux-ci sont intimement liés et dont la séparation peut induire à des interprétations erronées, l'on suit ici le classement des principes hypothécaires en faisant la distinction entre ceux qui représentent des "effets de l'inscription" et ceux qui s'appliquent aux "conditions de l'inscription". A) Principes concernant les "effets de l'inscription" Inscription Il s'agit de savoir quel est le rôle ou la fonction de l'inscription au registre en vue de la formation du droit réel (constitution, transmission, modification ou extinction). Le principe de l'inscription suppose la force négative de l'inscription: ce qui n'est pas inscrit n'existe pas, tandis que le principe de la publicité suppose la force positive de l'inscription, produisant des effets spéciaux envers des tiers. Nous avons déjà vu que dans le système espagnol l'inscription, en principe, n'est pas constitutive, mais on peut distinguer, d'une part, les inscriptions déclaratives à caractère général et, d'autre part, quelques cas d'inscriptions constitutives. C'est pourquoi dans le droit espagnol la propriété peut s'acquérir et les droits réels peuvent se constituer et avoir une existence pleinement efficace en dehors du registre, et même parfois en contradiction avec celui-ci. Inopposabilité (art. 32 LH). Conformément au principe d'inopposabilité, le titre non inscrit n'est opposable ni préjudiciable au titre inscrit. Publicité En ce qui concerne la publicité formelle (LH art. 221), ce principe est développé avec la régulation des différentes formes d'accès au contenu du registre: présentation des livres, note simple d'information ou certificat. Pour ce qui est de la publicité matérielle, elle se décompose à son tour en deux autres principes, à savoir, le principe de la foi publique et le principe de la légitimation. Le principe de la foi publique (LH art. 34) est la présomption "iuris et de iure" qui attribue une position inattaquable aux tiers acquéreurs réunissant les conditions établies par la Loi (acquisition onéreuse et de bonne foi d'un droit à un titulaire inscrit au registre comme habilité à le transmettre). C'est ici qu'opère la présomption d'exactitude dont jouissent les décisions du conservateur et, d'autre part, la présomption d'intégrité, selon laquelle aucune personne s'étant basée sur le contenu du registre ne pourra être privée de son droit pour une cause ne figurant pas sur le registre. Le principe de légitimation (LH art. 38) est la présomption "iuris tantum" que les droits inscrits existent et appartiennent à leur titulaire tels qu'ils sont établis dans l'inscription correspondante. L'on présume également que ce titulaire détient la possession des biens inscrits. Et, en conséquence, le titulaire inscrit au registre est considéré comme ayant qualité pour agir en justice et dans toute procédure en tant que titulaire. Priorité (LH art. 17). Ceci suppose que, après qu'un titre ait eu accès au registre, soit par inscription soit par annotation provisoire, aucun autre titre, de même date ou d'une date antérieure et qui serait préjudiciable ou incompatible avec le premier, ne pourra faire l'objet d'inscription. Si le titre est inscrit, la clôture est définitive. S'il n'a été que déposé, la clôture s'étend à la période de 60 jours de validité de l'acte de dépôt. Si le droit fait l'objet d'une annotation provisoire, la clôture aura la même durée que la période de validité de l'annotation provisoire. Usucapion "secundum tabulas" (LH art 35). Cette modalité de prescription acquisitive est celle produite au profit du titulaire inscrit, pour les cas d'acquisition à un autre que son propriétaire, sans être protégé par le principe de la foi publique. Il est présumé, sauf preuve du contraire, que l'inscription est un juste titre pour l'usucapion et que le titulaire inscrit l'a possédé publiquement, paisiblement, de façon ininterrompue et de bonne foi, réunissant ainsi les conditions de la prescription acquisitive ordinaire dont le délai est de 10 ans. (20 ans en cas d'absence du propriétaire). Limitation de l'usucapion "contra tabulas" (LH art. 36). Afin de protéger la sécurité juridique, l'usucapion produite contre le contenu du registre est très limitée. B) Principes hypothécaires concernant les "conditions de l'inscription" Réquisition (LH art. 6). Étant donné le caractère volontaire de l'inscription, pour que celle-ci ait lieu elle doit être requise par toute personne habilitée par la loi à le faire. Seul dans quelques cas très exceptionnels, le conservateur des hypothèques, dont la fonction entre dans le cadre de la juridiction volontaire réalisée par un organisme non judiciaire, pourra agir d'office. Caractère volontaire de l'inscription Nous avons déjà vu que l'intéressé est libre de procéder ou non à l'inscription, sans qu'il puisse y être obligé, bien que la régulation des effets favorables de l'inscription l'invite à le faire. Ceci est lié en quelque sorte au principe de la réquisition, mais tandis que le principe de réquisition cherche vise à dispenser le conservateur d'agir d'office, le principe du caractère volontaire de l'inscription vise à dispenser l'intéressé de l'obligation de le faire.
Déclaration de cause Dans le système hypothécaire espagnol on ne peut parler du principe de consentement abstrait, mais il s'agit d'un système causal, dans le double sens où il faut qu'il existe un acte d'obligation, dont les vices répercutent sur le titre susceptible d'inscription, et où il est nécessaire de mentionner sur ce titre la cause juridique de la mutation réelle. En droit hypothécaire, l'expression de la cause est fondamentale pour obtenir l'inscription au registre. Transmission successive (LH art. 20). En application du principe de la transmission successive, pour pouvoir inscrire un droit provenant d'un titulaire précédent, il faut que ce droit ait été préalablement inscrit au nom du cédant. Cela sans préjudice de l'immatriculation ou première inscription de propriétés et les cas d'inscriptions de transmissions successives abrégées, lorsqu'il est permis de regrouper en une seule écriture les actes qui devraient autrement faire l'objet d'écritures séparées, et de reprise des inscriptions de transmissions successives interrompues, dans les cas où il existerait discordance entre le titulaire inscrit et le titulaire réel, normalement en raison de la non inscription de transmissions intermédiaires. Légalité Le principe de la légalité dans sa modalité de titre authentique (LH art. 3) exige pour l'inscription des titres que ceux-ci soient constatés en acte notarial, judiciaire ou administratif, c'est à dire, qu'ils soient authentifiés ou expédiés par un fonctionnaire public. Le principe de la légalité dans sa modalité de qualification par le conservateur (LH art. 18) est lié à la nécessité d'un organe indépendant qui contrôle la légalité de l'acte dans tous ses aspects, en vue de son inscription au registre. Étant donné les présomptions d'existence et de validité que la Loi accorde aux droits inscrits, ceux-ci doivent s'ajuster au droit, ce que l'on obtient par le biais de la qualification du conservateur des hypothèques, lui permettant d'établir l'écriture correspondante ou suspendre ou refuser l'inscription demandée s'il considère qu'il existe des fautes réparables (en maintenant la date de dépôt) ou irréparables (nécessité d'un nouvel acte avec une date de dépôt ultérieure), la rendant non-viable. Pour ce faire l'on tient compte non seulement des déclarations des parties, mais aussi des renseignements figurant au registre. Par ailleurs, l'on considère non seulement les relations entre les parties mais aussi les effets vis-à-vis des tiers.
Spécialité ou détermination (LH art. 9). Tous et chacun des éléments des droits inscrits doivent être parfaitement déterminés. Ainsi, la description de la propriété, son titulaire, les titulaires de droits limités, leur contenu et leur étendue, etc. Tous ces principes du registre ou hypothécaires, fondements du système espagnol de l'enregistrement, seront examinés et traités plus en détail dans les différents chapitres du présent rapport. LA LÉGISLATION HYPOTHÉCAIRE La législation hypothécaire, compétence exclusive de l'État (et non des dix-sept communautés autonomes), est l'ensemble des normes qui régulent la publicité de la propriété et des autres droits réels à travers le Bureau des hypothèques. Celui-ci doit sa dénomination à la norme qui contient la plus grande partie de sa régulation: la loi sur les hypothèques. Cette loi ne se limite pas à la régulation des hypothèques, mais elle contient également le statut juridique de la publicité de la propriété immobilière. La législation hypothécaire portant sur les biens immobiliers est intégrée, fondamentalement, par les normes suivantes: · Loi sur les hypothèques -LH- (Texte refondu approuvé par décret 8-2-1946 - la première loi sur les hypothèques datait de 1861) · Règlement sur les hypothèques - RH - (décret 14-2-1947 modifié par le décret royal 1867/1998) · Code civil (fondamentalement arts. 605 à 608, ainsi que les articles 1857 et suivants) · Loi 2/1994, sur la subrogation et la modification des emprunts hypothécaires. · Décret royal 2537/1994 sur la collaboration entre les offices notariaux et les bureaux des hypothèques pour la sécurité des opérations juridiques immobilières. · Loi 1/2000 de procédure civile (LEC), concernant l'exécution. Il faut, en outre, tenir compte de l'abondante doctrine de la Direction générale des registres et du notariat, contenue dans les décisions des recours gouvernementaux formés contre la décision des conservateurs des hypothèques.
INSTITUTIONS COMPÉTENTES La foi publique notariale, le système des registres juridiques, déterminant les droits privés et les actes pouvant ou devant être soumis à la publicité par voie d'enregistrement, et le registre civil, sont la compétence du ministère de la justice, lequel, à travers la direction générale des registres et du notariat, exerce une série de fonctions sur les registres et les conservateurs des hypothèques (LH art. 259). Cette direction générale a le caractère de centre supérieur directeur et consultatif pour toutes les affaires liées au bureau des hypothèques (RH 438). Dans l'organisation du Corps national des conservateurs des hypothèques, dépendant du ministère de la justice, il existe un maillon intermédiaire de nature corporative, représentative, collaboratrice et disciplinaire, à savoir, l'Ordre national des conservateurs des hypothèques, dont les objectifs sont principalement mutualistes et d'association. Il possède des facultés juridictionnelles, d'arbitrage et disciplinaires sur ses membres et mutualistes et remplit des fonctions de consultation et d'inspection. Depuis 1990, il mène un travail important de confection, application et gestion des bases de données des différents services de l'Ordre, et, à caractère instrumental et institutionnel, de l'Index général informatisé des propriétés et des droits inscrits aux registres et leurs titulaires.
LE BUREAU DES HYPOTHÈQUES Introduction
Le registre foncier espagnol ou bureau des hypothèques est un registre juridique, de publicité de droits par le système de "folio réel" (par propriétés), avec autogestion de moyens matériels et professionnels, indépendant et basé sur l'exercice professionnel d'une fonction publique sous contrôle administratif. Il regroupe les cinq facteurs considérés comme fondamentaux pour un système d'enregistrement avancé: 1. Selon le type de document pouvant avoir accès au registre: seuls les documents publics sont admis au registre (acte notarié, document judiciaire ou document administratif). 2. Selon l'objet du contrat: constaté non seulement par la déclaration des parties signataires du contrat mais aussi au moyen de pièces complémentaires, telles qu'un plan ou une identification cadastrale, ou la réalisation d'un arpentage ou bornage préalable (judiciaire ou extrajudiciaire). 3. En raison du contrôle de la légalité du contrat: ce contrôle effectué par le conservateur des hypothèques s'étend non seulement aux formes du contrat mais aussi à son contenu. L'examen juridique préalable du document par le conservateur garantit la sécurité juridique. 4. L'inscription attribue au droit inscrit des effets dont il était dépourvu auparavant, en raison de la présomption d'existence, la légitimité de l'enregistrement et la foi publique, et non seulement la simple inopposabilité de droits non inscrits. Le système assure la réalité des faits publiés. La certitude de l'attribution d'un droit à une personne donnée résulte de la publicité de l'enregistrement même. Aucun titre juridique non inscrit au registre peut être utilisé pour détruire ou restreindre un droit inscrit. 5. Quant à la publicité dispensée par l'enregistrement, elle vise le droit (titre) et non le contrat. Le système publie avec certitude un seul titulaire pour chaque propriété ou lot (ou plusieurs, en cas de co-titulaires); il n'est pas exigé des rapports ultérieurs pour déterminer le titulaire; et l'on garantit l'exécution sommaire des sûretés en cas de non remboursement des prêts ou des investissements effectués. Le registre espagnol contribue décisivement à la dénommée sécurité juridique extrajudiciaire: c'est à dire, qu'il remplit les conditions de la protection des droits réels et la sécurité des contrats, en réduisant les coûts d'information et de transaction et en favorisant l'exécution des garanties de l'investissement. Plus concrètement, la décision du conservateur des hypothèques et l'inscription qui s'ensuit produisent, en résumé, les effets suivants: 1. Le droit inscrit existe et appartient à son titulaire tel qu'il est défini par l'inscription. 2. Toutes les procédures judiciaires et administratives doivent s'appliquer au titulaire inscrit. 3. Il est présumé que le titulaire inscrit possède le bien. 4. Ce qui n'est pas inscrit ne lui est pas opposable. C'est à dire, seul ce qui est inscrit existe légalement. 5. L'acquéreur de bonne foi et à titre onéreux conserve son acquisition même en cas de résolution du droit du cédant. Confiance absolue dans tout ce que le conservateur des hypothèques publie. 6. Les procédures judiciaires et administratives sont à notifier au minimum au domicile figurant au registre. 7. Le certificat du conservateur des hypothèques est un moyen de preuve judiciaire et extrajudiciaire et invertit la charge de la preuve. C'est à dire, celui qui avance une prétention contraire devra le prouver et détruire ce que le registre a publié, à moins qu'il ne s'agisse d'un tiers protégé par le registre. 8. Si un créancier ou titulaire d'un droit a un droit inscrit et celui-ci est résolu par l'exécution d'un autre droit antérieur, le conservateur le communiquera à son domicile afin qu'il puisse se rendre à la vente aux enchères du bien et, en même temps, faire suspendre d'autres procédures en cours (économie de procédure), du fait de la disparition de la garantie d'enregistrement du droit. 9. Le conservateur des hypothèques peut lui communiquer des renseignements continus sur la situation du bien: modifications de droits (saisies postérieures, procès). 10. Avant l'achat, l'acquéreur connaît la situation physique du bien, son titre (propriété) et les charges dont il est grevé, le conservateur des hypothèques étant tenu d'informer le notaire sur le propriétaire et les charges grevant l'immeuble par voie informatique ou par télécopie. Pour acceder aux renseignements portés sur les registres fonciers il est nécessaire de justifier d'un intérêt légitime, mais le Règlement établit la présomption que les professionnels qui s’occupent d’opérations immobilières ont cet intérêt légitime. Ces renseignements sont actuellement informatisés en grande partie et toute personne autorisée pourra demander les informations y contenues, soit directement au bureau des hypothèques concret et spécifique, soit au niveau national au registre central à Madrid. Démarcation territoriale Les inscriptions doivent être faites au registre dont dépend la démarcation territoriale où les immeubles sont situés, sans préjudice des normes spéciales pouvant exister pour les propriétés situées sur le territoire de plusieurs registres. L'État espagnol détermine le nombre de registres le plus approprié pour la meilleure prestation de leur fonction. C'est à dire, il vise une décentralisation ou déconcentration des registres, en appliquant comme critères la circonscription territoriale appropriée par rapport au volume des contrats et leur localisation dans les lieux nécessaires pour faire face à la demande sociale de tous les citoyens. Au début elle coïncidait avec les arrondissements judiciaires, bien qu'actuellement la concordance ne soit pas totale. Les conservateurs des hypothèques sont tenus d'être en communication les uns avec les autres par voie informatique, afin que tout citoyen puisse obtenir des renseignements depuis tout registre du pays au sujet de toute propriété, quel que soit le lieu où elle est située. On peut également demander à tout registre le dépôt des documents qui seront transmis au bureau des hypothèques compétent par télécopie envoyée par le bureau non compétent, ce qui fournit une date de dépôt dans les cas d'urgence. Il y a libre concurrence dans les aspects non relatifs à la qualification de la légalité du document, à savoir, en matière de conseil, verbal et par écrit (rapports et avis). Organe chargé de la tenue du registre D'après le Tribunal constitutionnel (STC, du 11 mai 1989), les conservateurs des hypothèques sont des professionnels exerçant des fonctions publiques qui font partie du système organisationnel et hiérarchisé de la fonction publique de l'État, ayant le caractère de fonctionnaires publics et de professionnels du droit, unis de manière indissoluble. Le conservateur des hypothèques en Espagne est indépendant et inamovible. Il jouit d'indépendance en matière de qualification et est responsable des erreurs commises. Il a une autonomie financière pour se doter des moyens personnels et matériels appropriés pour son fonctionnement normal. Cette configuration du conservateur et du bureau des hypothèques réduit le coût des opérations, puisqu'elles n'exigent pas l'investigation sur la propriété (investigation sur la validité du contrat et sur son titulaire). Les registres espagnols sont gérés comme des entreprises privées selon des critères professionnels et ils sont autofinancés par les droits d'enregistrement. Ce sont les usagers du système qui règlent les honoraires du service professionnel rendu par le conservateur, et qui serviront à payer l'intégralité des frais de gestion du bureau, ce qui fait que le budget général de l'État n'ait pas à prévoir un poste pour le maintien des registres. Les bureaux des hypothèques ont toujours eu, en outre, la compétence pour percevoir une taxe grevant les mutations de propriété et des droits réels, mais cette taxe n'est pas destinée au maintien du service mais à d'autres besoins de l'État. Le fonctionnement en régime d'entreprise privée ne signifie pas que les honoraires professionnels soient fixés librement par le conservateur des hypothèques, mais c'est l'État espagnol qui fixe les droits. Pour des raisons de justice, le coût des services est déterminé proportionnellement à la valeur des propriétés ou des droits inscrits. Le régime privé de la gestion du bureau n'exclut pas non plus le contrôle par l'État sur la désignation des conservateurs des hypothèques et le régime disciplinaire pour inexécution des fonctions du conservateur. Les sanctions disciplinaires sur les conservateurs sont soumises à une sentence condamnatoire ou à une procédure administrative, après avoir entendu le Conseil d'état (garant, à son tour, de l'indépendance) et concernent l'exercice de la fonction mais pas le contenu juridique des actions. La tutelle des écritures et des inscriptions au registre est du ressort des autorités judiciaires. Ce sont les tribunaux qui assurent l'indépendance, l'objectivité et la responsabilité du conservateur. Celui-ci est responsable des dommages et préjudices causés dans l'exercice de ses fonctions, tant du point de vue pénal que civil. Il est aussi responsable des actes de ses employés, qui ne sont pas des fonctionnaires publics. Organisation du bureau des hypothèques Le bureau des hypothèques espagnol est un registre juridique, et non un registre administratif. C'est un registre de droit privé qui constitue la publicité ordinaire des droits réels, servant des intérêts privés (l'intérêt public découle de la protection de ceux-là), produisant des effets matériels ou substantiels dans le contenu du droit, constituant un moyen de preuve aux procès et inversant la charge de la preuve. L'inscription au bureau des hypothèques est un acte civil et non administratif. Les écritures, une fois signées, produisent des effets autonomes, sont protégées par les tribunaux et sont publiées, après qualification de leur contenu, et en en faisant foi. Il est régi par une législation spéciale, dont le caractère est de droit privé, qui constitue l'ordre public immobilier. Le bureau des hypothèques espagnol est un registre de droits, et non un registre de titres. Il ne classe ni transcrit des titres ni les publie, mais on y inscrit et publie des droits. C'est à dire, qu'il ne fait pas seulement foi de l'existence d'un contrat, mais il garantit l'existence d'un droit et publie le nom de son titulaire. Le registre espagnol est tenu par propriétés ou lots, dont chacune est inscrite dans la circonscription où elle est située (c'est ce que l'on dénomme système de "folio réel") propre aux systèmes d'enregistrement les plus avancés. Toutes les charges et la propriété d'un immeuble figurent sur la fiche ouverte pour chaque lot au registre, qui constitue, en réalité, un registre particulier. Sur la même fiche seront inscrits ensuite tous les renseignements relatifs au même lot, c'est à dire, les écritures de dépôt, les inscriptions proprement dites, les annotations provisoires, les radiations et les mentions en marge. Renseignements portés sur le registre Les indications générales que doivent contenir les inscriptions au registre sont fixées à l'art. 9 LH et 51 RH. Propriété inscrite Conformément à la LH, il faut mentionner la nature, la situation et les limites des immeubles, ainsi que leur superficie, le nom et le numéro s'ils figurent sur le titre. Le système de tenue du registre par propriétés ou lots, ou système de folio réel, ne garantit cependant pas que la description de la propriété corresponde exactement à sa réalité physique. Au début il n'était pas considéré indispensable de justifier de la réalité physique de la propriété, afin de faciliter l'entrée de nouvelles propriétés au registre et étant donné qu'il n'existait pas encore une carte territoriale complète (cadastre). Après le décret royal du 3 mai 1980, on a établi les bases pour parvenir à une coordination entre le cadastre et le registre et la réalisation progressive de ce cadastre physique a permis d'établir des mécanismes pour assurer l'identification physique de la propriété inscrite, notamment en ce qui concerne les sols urbains. Quant aux sols rustiques, il existe encore une plus grande incertitude. Titulaire inscrit Dans le système espagnol on n'a pas prévu l'inscription d'une propriété indépendamment de son propriétaire. L'ouverture d'une fiche d'inscription s'effectue toujours au moyen d'une écriture mentionnant le titulaire du bien, l'identité complète du titulaire inscrit, c'est à dire, tous les renseignements concernant la personne, tant celle dont proviennent immédiatement les biens ou droits que celle au profit de laquelle l'inscription est faite, ainsi que son représentant, le cas échéant. Pour éviter toute fraude la première inscription est soumise à certaines conditions préalables (justifier par tout moyen du titre du cédant) et postérieures (publication de l'inscription). Cette première inscription ne produira pas les mêmes effets que les inscriptions suivantes, puisqu'elle ne portera préjudice à aucun tiers pendant un délai de deux ans. Document Pour le titre que l'on inscrit on mentionnera la date de sa transmission et le tribunal, juge, notaire ou fonctionnaire l'ayant constatée. Possession et droits réels Peuvent être inscrits au registre les actes et contrats relatifs à la possession et autres droits réels (LH at. 1). Bien que traditionnellement on considérait un système de "numerus clausus" de droits réels, il existe actuellement un certain courant en faveur du système de "numerus apertus", sous réserve que le droit réel soit parfaitement délimité quant à son contenu, durée et titulaire. Il faut préciser à ce sujet le concept de droit réel aux fins hypothécaires, c'est à dire, susceptible d'enregistrement, car tous les droits réels ne peuvent être inscrits (droits sur les biens mobiliers), de même que tous les droits personnels ne sont pas exclus de l'enregistrement (par exemple, baux à loyer). Comme complément, le règlement hypothécaire permet l'inscription non seulement des titres où l'on déclare, constitue, reconnaît, transmet, modifie ou éteint la possession ou les droits réels définis, mais également de ceux relatifs à des droits de même nature, ainsi que tout acte ou contrat à caractère réel qui, sans avoir un nom propre en droit, modifie quelques unes des facultés de la possession sur les biens immobiliers ou inhérentes à des droits réels. Il faudra exprimer la nature, l'étendue et les conditions, suspensives ou résolutoires, le cas échéant, du droit inscrit, et sa valeur si elle figure dans le titre. Il faudra également mentionner le droit sur lequel l'objet de l'inscription est constitué, en indiquent le titre de propriété que l'on détient sur le bien et le type de droit créé du fait du titre. Ne peuvent être inscrits les titres relatifs au simple fait de posséder (LH art. 5). Renseignements de nature fiscale Il faudra exprimer les impôts et taxes payables avec indication de la quittance ou, le cas échéant, la prescription ou l'exonération. Date et signature Il faudra mentionner le jour et l'heure de dépôt du titre au bureau des hypothèques, la date d'inscription et la signature du conservateur. Procédure d'enregistrement La procédure d'enregistrement s'entend comme la succession réglée des actes qui se produisent depuis qu'une personne demande l'inscription d'un titre au registre jusqu'au moment où le conservateur des hypothèques se prononce quant à cette demande en effectuant, suspendant ou rejetant l'inscription. La procédure d'enregistrement est structurée sur une série de traits ou notes caractéristiques: 1. Quant à l'inscription volontaire. Sauf quelques exceptions, le conservateur agit toujours à la requête d'une partie. L'inscription des titres au registre peut être demandée indifféremment: a) par l'acquéreur du droit; b) par le cédant; c) par la personne intéressée à assurer le droit à inscrire; et d) par la personne représentant l'une des précédentes, d) comprenant le déposant des documents, sans besoin de justifier d'une représentation spéciale. Une fois la procédure démarrée, celle-ci est automatique, bien que le désistement soit possible. 2. Quant au titre à inscrire, le document constatant l'acte relatif à un droit pouvant être inscrit doit revêtir, nécessairement, la forme publique, c'est à dire, qu'il doit être reçu par un fonctionnaire public - juge, organe de l'administration ou notaire. Il y a des cas très exceptionnels de certains documents privés pouvant accéder au registre. 3. L'accès au registre et, par conséquent, la protection offerte par celui-ci, a lieu par ordre d'arrivée au bureau de l'enregistrement du document correspondant. Les conservateurs tiennent un livre dénommé Journal où, lors du dépôt de chaque titre, ils y consignent une brève description de son contenu. Cette écriture de dépôt a pour objet de faire constater le moment de la réception et l'inscription prend effet rétroactif à la date de l'écriture de dépôt aux fins du principe de priorité. Ceci exige la présentation physique des documents originaux. Seul les notaires instrumentants et les organes judiciaires et les autorités administratives peuvent envoyer la communication par fax, dans lequel cas les documents originaux doivent être présentés dans un délai de 10 jours. La validité de l'écriture de dépôt est de 60 jours, à compter du jour suivant la date de l'écriture. Ce délai peut être prorogé dans certains cas. 4. L'accès d'un document au registre se produit après la qualification par le conservateur des hypothèques, qui doit examiner la légalité des formes extrinsèques des documents de toute nature, la capacité des parties contractantes et la validité des actes de disposition contenus dans les actes publics, tant en ce qui concerne la validité de l'acte en soi que sa concordance avec la situation de l'inscription préalable. Selon l'art. 97 du RH, les inscriptions seront effectuées dans les 15 jours suivant la date de l'écriture de dépôt ou les 30 jours s'il existe une cause juste, mais en tout cas dans le délai de validité de cette écriture (60 jours). Le conservateur des hypothèques doit effectuer sa qualification dans ces délais. Différents types d'écritures ou inscriptions au registre L’écriture ou inscription est la constatation par écrit, sur son folio d’inscription, d’un titre, acte, fait ou circonstance, afin de produire les effets hypothécaires nécessaires. Cette constatation dans le droit espagnol se fait par le système d’extrait mentionnant les données fondamentales du titre à inscrire. L’art. 41 du RH établit les types d’écritures ou inscriptions suivantes:
Écritures de présentation En parlant de la procédure d’enregistrement nous avons déjà mentionné les écritures de dépôt, par lesquelles débute toute action d’inscription au registre ultérieure, car c’est par elles que l’on exerce une prétention susceptible d’initier la procédure d’enregistrement.
Inscriptions proprement dites Pour les inscriptions proprement dites, par lesquelles on fait constater de manière complète la constitution, la transmission ou la modification d’un droit réel immobilier, nous avons déjà vu les données générales qui doivent être reflétés nécessairement, conformément à l’art. 9 LH. Annotations provisoires L’ensemble d’annotations provisoires qui peuvent être effectuées répondent à l’origine à différentes raisons de nature très diverse qui les rend, en principe, difficiles à définir. Elles portent sur des situations très différentes et des situations juridiques dépourvues d’homogénéité, pour lesquelles on chercherait une protection provisoire, à savoir: a) assurer les suites d’un procès; b) garantir des droits existants, mais non définitifs, ou pour un montant déterminé; c) assurer les effets des titres défectueux pour que, une fois rectifiés, ils puissent être inscrits. Diez-Picazo dit que les annotations provisoires sont ”des écritures d’enregistrement à validité limitée dans le temps qui affaiblissent l’efficacité de la foi publique du registre au profit des titulaires de situations juridiques qui ne peuvent être inscrites”. Elles attribuent au titulaire une garantie spéciale de son droit. Leur finalité est de devenir caduques à l'expiration des délais établis ou se transformer en inscription définitive. En principe, et sauf quelques exceptions, les biens objet d’annotation peuvent être aliénés et grevés, sous réserve du droit de la personne au profit de laquelle l’annotation a été faite. De même, il existe des cas concrets où le droit objet d’annotation peut être aliéné et grevé. Radiations L’écriture de radiation est une écriture accessoire, définitive et négative, effectuée sur les livres du registre et dont l’objet est d’éteindre une écriture précédente. La radiation peut être totale et partielle. La radiation se fera, selon les cas, avec ou sans le consentement du titulaire enregistré. Les inscriptions ou annotation faites par mandat judiciaire ne peuvent être annulées si ce n’est par ordonnance exécutoire.
Mentions en marge L’écriture de mentions en marge est celle au moyen de laquelle sont consignés dans les livres du registre, en marge des inscriptions figurant dans leur corps, des faits, des droits, des circonstances, des avertissements et des références portant sur les droits inscrits. Il en existe fondamentalement trois types: notes de bureau, facilitant les mécanismes de celui-ci; mentions de modification juridique, consignant de faits ou des circonstances qui modifient des droits inscrits; mentions succédanées d’autres écritures, qui remplissent la fonction d’inscription, annotation provisoire ou radiation. García García définit la mention en marge en disant qu’elle est ”l’écriture établie en marge d’une autre et où l’on constate un fait ou acte juridique qui complémente, précise ou fait un avertissement complémentaire au sujet d’un acte ou un droit contenu dans l’inscription principale”. En principe la mention en marge ne peut s’effectuer que lorsque la loi l’autorise ou l’ordonne de façon expresse. La mention en marge est annulée par une autre mention en marge. Il faut citer à part les mentions d'expédition d'un certificat de possession et de charges dans les procédures d’exécution. En effet, la loi oblige à demander, dans toutes les procédures d’exécution, un certificat de possession et de charges des propriétés concernées, tout en obligeant le conservateur des hypothèques à faire constater son expédition avec indication de la procédure qui l’a motivée. Recours contre les dispositions et les décisions de l’organe chargé de la tenue du registre La décision du conservateur peut faire l’objet de recours gouvernemental ou recours judiciaire (LH art. 66). Le recours gouvernemental Le recours gouvernemental est formé contre la décision du registre de suspendre ou de rejeter l’inscription et a pour objet de déterminer l’existence ou non de défauts et leur nature, et d’obtenir l’inscription demandée. Dans le recours on ne peut pas contester les inscriptions effectuées. Auront qualité pour former recours, à part le procureur du tribunal supérieur de justice, quand il s’agit de documents judiciaires, ou le notaire ayant constaté le titre: la personne au profit de laquelle l’inscription est demandée; celui qui aura un intérêt connu à assurer les effets de l’inscription, en tant que cédant ou à un autre titre, et la personne détenant notoirement ou justifiant en la forme authentique de la représentation légale ou volontaire des uns et des autres à cet effet. C’est à dire, que le simple déposant du document, sauf qu’il détienne ”notoirement” ou qu’il justifie la représentation légale ou volontaire, ne peut former le recours gouvernemental. Le notaire instrumentant peut en outre recourir aux fins simplement doctrinales. Quant aux formalités du recours, le président du tribunal supérieur de justice dans la circonscription duquel se trouve le registre devra être saisi dans un délai de 3 mois. La décision du président du tribunal supérieur de justice, rendue dans un délai de 30 jours statuant comme en matière de référé, ordonne, rejette ou suspend l’inscription. Il peut être fait appel auprès de la direction générale des registres et du notariat, sauf si la matière objet du recours est de droit civil régional, spécial ou propre à la communauté autonome à laquelle le registre appartient. Le recours judiciaire Le recours gouvernemental n’empêche pas de saisir les tribunaux de justice pour statuer sur la validité ou la nullité des mêmes titres. Le recours judiciaire n’est dont pas un recours contre la décision du conservateur, mais une procédure sur la validité du titre. On peut demander l’annotation provisoire de la demande. Cette procédure ne peut être engagée que par les intéressés et le conservateur n’y est pas partie. Si le jugement du tribunal est contraire à la décision du conservateur, même si elle a été confirmée par la DGRN, c’est le jugement qui prévaut. La décision judiciaire n’impose pas au conservateur une qualification donnée, mais si elle établit la validité du titre, le conservateur doit considérer celui-ci comme étant valable en vue d’en effectuer une nouvelle qualification, dont le résultat sera normalement favorable. Dans le cas où la sentence ordonne au conservateur d’effectuer une inscription qu’il considère non fondée, il peut former recours "de plainte" auprès du tribunal supérieur de justice de la communauté autonome dont il s’agit. Il peut être fait appel de la décision de cet organe auprès du ministère de la justice.
2.- LE BIEN IMMOBILIER. GARANTIE DE PRÊT Le bien immobilier: garantie de prêt: introduction au droit espagnol des charges foncières
Quels sont les différents types de charges foncières? Quel est l'intérêt de chacune de ces charges foncières? Ces charges doivent-elle être inscrites au registre? Existe-t-il une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles? Quel est le critère de détermination du rang du droit inscrit? Les droits inscrits sont-ils susceptibles de cession ou de transmission? Comment définit-on une hypothèque ou des droits comparables? Comment décrire l'étendue de la responsabilité des hypothèques ou des droits comparables? Existe-t-il des particularités juridiques pour la protection du consommateur?
Différents types de charges foncières L'article 2 de la loi sur les hypothèques indique, de manière non exhaustive, la liste suivante de droits réels différents de la possession ou propriété susceptibles d'inscription au registre foncier: droits d'usufruit, d'usage, d'habitation, emphytéose, hypothèque, redevances et servitudes. Il prévoit expressément la possibilité d'inscrire au registre foncier les baux à loyer, ainsi que les sous-locations, les cessions et les subrogations y afférentes. Du point de vue de la doctrine on peut distinguer les droits de jouissance (usufruits, usage et habitation, servitudes, redevances et droit de superficie) et les droits de réalisation de valeur ou de garantie. Finalement, bien que son affectation soit discutée, parmi les droits réels limités on place habituellement aussi les dénommés droits réels d'acquisition, qui confèrent à leur titulaire la possibilité d'acquérir par sa seule volonté, sous certaines conditions, la chose d'un tiers, avec une efficacité absolue et, par conséquent, tant vis-à-vis du disposant que de ses acquéreurs successifs. Nous parlons du droit d'option, de préemption et de retrait, ou d'autres droits d'acquisition préférentiels. Naturellement, indépendamment des effets relevant strictement des droits réels que la situation peut déterminer, il existe, entre les sujets de la relation établie en vertu d'un droit réel limité, une trame ou tissu purement obligatoire de manière fondamentale. Quel est l'intérêt de chacune de ces charges foncières?
Droits réels de jouissance: usufruit, usage et habitation, servitudes, redevances et droit de superficie) et les droits de réalisation de valeur ou de garantie.
Usufruit: L'article 467 CC dit que "l'usufruit est le droit de jouir des biens dont un autre a la propriété, à la charge d'en conserver la forme et la substance, à moins que le titre par lequel il a été établi ou la loi n'autorisent autre chose". Du point de vue de sa fonction économique, l'usufruit est normalement constitué pour attribuer les pleines facultés de jouissance à une personne, mais à titre viager ou temporaire, de sorte qu'à son extinction elles retournent à son propriétaire. Il est surtout constitué dans des situations telles que les héritages et les successions, ainsi que pour les donations. La limite de jouissance de l'usufruitier réside en principe dans la conservation de la substance et la forme de la chose soumise à l'usufruit, rendant ainsi obligatoire de faire dresser un inventaire et de donner caution. Le droit d'usufruit peut être aliéné, même à titre gratuit, tout comme l'hypothèque. L'hypothèque du droit d'usufruit présente la particularité qu'elle s'éteint lorsque l'usufruit cesse par un fait indépendant de la volonté de l'usufructuaire (p. ex., sa mort). Si la cessation est due à un fait volontaire (p. ex., renonciation), l'extinction ne porte pas préjudice au créancier hypothécaire, puisqu'elle subsistera jusqu'à l'acquittement de l'obligation assurée, ou jusqu'à l'expiration naturelle de la période pour laquelle l'usufruit a été constitué. Bien que l'usufruitier soit tenu au paiement des charges et taxes annuelles, lors de l'usufruit d'un immeuble déjà hypothéqué, l'usufruitier n'est pas tenu au paiement de la dette pour la garantie de laquelle l'hypothèque a été établie. Si l'immeuble est saisi ou vendu judiciairement pour le paiement de la dette, le propriétaire doit répondre vis-à-vis de l'usufruitier des pertes subies par celui-ci pour cette raison. Bien que l'usufruit est d'ordinaire constitué fondamentalement sur des biens fonciers à usage agricole, il peut être établi sur des biens de nature différente, et même sur des droits. La législation ne prévoit d'autres usufruits forcés ou légaux que celui établi au profit du conjoint veuf à titre de réserve héréditaire et quelques cas spéciaux dans les droits civils régionaux. Conformément aux principes de l'enregistrement foncier déjà exposés de publicité et inopposabilité, en cas d'exécution forcée, le droit d'usufruit subsistera et continuera de grever l'immeuble, sous réserve que son inscription soit antérieure à celle du droit objet d'exécution. Seul dans le cas où l'inscription de l'usufruit est postérieure, celui-ci s'éteindra par l'attribution de la propriété. Le tout sans préjudice du droit du titulaire de l'usufruit éteint sur le reliquat pouvant exister après la vente forcée du bien, et des autres actions qu'il a le droit d'exercer contre le cédant du droit. Usage et habitation: L'usage est une espèce de petit usufruit où le droit de percevoir les fruits de la chose dont un autre a la propriété est limité aux besoins de l'usager et sa famille, même si celle-ci augmente. C'est à dire, qu'il a pour objet la consommation ordinaire comme une nécessité, mais l'usager ne peut en obtenir d'autres bénéfices. Le droit d'habitation est la faculté d'occuper dans une maison appartenant à un autre les pièces nécessaires pour le bénéficiaire du droit et pour les membres de sa famille. Dans la pratique, le droit d'usage constitue un anachronisme. Du droit d'habitation surgissent parfois quelques cas d'application, lorsque l'on désire assurer à une personne le droit au logement à titre viager ou durable. Il s'agit de droits transmissibles et indisponibles, ne pouvant faire non plus l'objet de location ou d'hypothèque. De même que pour l'usufruit, en cas d'exécution forcé, seul le droit d'usage inscrit préalablement au droit objet d'exécution subsistera et continuera de grever l'immeuble.
Servitudes: L'article 530 CC définit les servitudes comme une charge imposée sur un bien immobilier au profit d'un autre appartenant à un propriétaire différent. Le code civil espagnol admet un champ d'action étendu à l'autonomie privée en matière de servitudes. Le code civil consacre aux servitudes plus de 70 articles, avec une régulation minutieuse et prolixe, et elles ont été étudiées et définies largement par la jurisprudence et la doctrine, donnant lieu à la définition de plus de 50 servitudes. Cependant, leur régulation par la Loi sur les hypothèques est minime. En principe, le droit de servitude est régulé comme un rapport entre immeubles, la servitude étant inséparable de la propriété à laquelle elle appartient, passivement ou activement; nonobstant, le code civil admet aussi les servitudes personnelles, c'est à dire, celles qui grèvent une propriété en faveur d'une ou plusieurs personnes, ou d'une communauté. La servitude est un droit réel attaché à une chose dont un autre a la propriété et qui s'exerce ergo omnes. Étant une limitation du droit de propriété, les servitudes ne sont jamais présumées mais leur constitution doit être prouvée, et l'interprétation de leur étendue doit être toujours restrictive. Il ne peut exister des servitudes sans utilité pour un certain fonds ou une personne. Le droit de servitude doit s'adapter à l'objet et aux besoins pour lequel il a été établi, étant exercé de la manière la moins contraignante possible pour le fonds servant. Les servitudes ne peuvent être hypothéquées si ce n'est conjointement avec le fonds sur lequel elles sont constituées. Quant à l'exécution forcée, le principe de la continuité du droit de servitude est également applicable, pour autant qu'il s'agisse d'un droit inscrit antérieurement au droit objet d'exécution. Le droit réel de redevance et l'emphytéose (redevance emphytéotique) Ce sont des droits réels pratiquement tombés en désuétude. Leur objet est d'assujettir un certain bien immobilier au paiement d'une rente annuelle, à verser comme contrepartie de la transmission de la pleine ou moins pleine possession du bien lui-même. Sa régulation est contenue dans les articles 1604 et suivants du code civil. Le droit de superficie: Le droit de superficie, dans sa variété urbaine, est le droit réel qui confère à son titulaire le pouvoir de construire sur le terrain d'autrui, faisant sienne la propriété de ce qui a été construit. Le droit de superficie s'applique également au dessous et au dessus, c'est à dire au-dessous ou au-dessus d'un édifice déjà construit. Dans sa variété rustique, le droit de superficie permet à son titulaire de planter ou semer, détenant la propriété des fruits des plantations ou des semailles. Ceci constitue une dérogation au principe d'accession, le propriétaire du sol ne possédant pas ce qui y est construit, planté ou semé. Lorsque le droit de superficie est établi pour un temps indéterminé, son analogie avec la redevance fera estimer qu'il s'est opéré sur le sol une division de la possession; la possession utile reviendra au titulaire du droit de superficie, à la charge de verser une rente ou redevance annuelle, et la possession directe au cédant du droit de superficie. Si le droit de superficie est constitué pour un temps limité, d'après le code civil il sera considéré comme un bail, même si en réalité il s'agira d'un bail de superficie, ou figure mixte. Le code civil ne contient aucune régulation du droit de superficie, mais il renvoi à l'application analogique des règles sur la redevance emphytéotique, ce qui fait qu'il était à peine utilisé. Afin d'encourager la construction, on a tenté de rendre l'institution par sa régulation minutieuse au moyen de lois spéciales telle que la loi sur le sol (articles 287.2 et 3, 288 et 289 du décret royal 1/1992 approuvant le texte refondu) et le règlement hypothécaire (article 16), mais elle est toujours peu utilisée. La mentalité sociale ne conçoit pas encore que la propriété d'un logement n'entraîne la propriété du sol sur lequel il est bâti. La loi sur le sol régule le droit de superficie dans le domaine de l'aménagement urbanistique et dit que la contrepartie du titulaire du droit de superficie pourra consister dans le versement d'un montant forfaitaire, d'une redevance périodique, ou l'attribution (en propriété de logements ou locaux) (dans les immeubles à bâtir), ou des droits au bail des unes et des autres ou différentes modalités en même temps. Le titulaire du droit de superficie devient propriétaire de la construction, bien qu'avec une propriété limitée dans le temps, puisque son droit s'éteint à l'extinction du droit de superficie (75 ans maximum s'il est accordé par les administrations publiques et 99 ans s'il est constitué par des particuliers) sans droit à aucune indemnité. Le droit de superficie est transmissible et susceptible d'être grevé. Le Règlement sur les hypothèques porte tant sur la superficie urbaine que rustique. De par son caractère réglementaire il s’agit d’une norme supplétoire des dispositions du code civil et de la loi sur le sol. En ce qui concerne le droit de superficie constitué conformément à la loi sur le sol, celui-ci devra établi en la forme authentique, une condition de sa validité étant son inscription au registre foncier. Pour les autres superficies l'acte authentique n'est pas une condition constitutive et elles sont régies par l'article 1280 du code civil. Droits réels d'acquisition: droit d'option, de préemption et de retrait, et autres droits d'acquisition préférentiels. Ils sont considérés comme des droits réels s'ils présentent ce caractère lors de leurs constitution, et produisant des effets vis-à-vis des tiers. Droit d'option: Le titulaire du droit d'option peut acquérir une chose moyennant paiement du prix convenu au cédant de l'option, et ce droit produira des effets vis-à-vis des tiers s'il est inscrit au registre foncier. Pour permettre son inscription au registre, il doit exister une convention expresse entre les parties, exprimant le prix stipulé pour l'acquisition de la propriété et, le cas échéant, le prix convenu pour la concession de l'option, ainsi que le délai pour l'exercice de l'option qui ne pourra dépasser 4 années (article 14 du RH). Droits de préemption et de retrait: Le droit de préemption accorde à son titulaire la faculté d'acquérir une chose par préférence à toute autre personne, rendant nécessaire la notification par le propriétaire de l'aliénation projetée. Si cette notification est omise, ledit titulaire conserve le droit à obtenir la cession en sa faveur, puisque son droit de préemption devient droit de retrait. Le droit de retrait accorde à son titulaire la faculté d'acquérir une chose après qu'elle ait été aliénée et pour le même prix que l'acheteur aura versé pour elle. Droits de préemption et de retrait légaux
La loi 83/1980 sur les baux rustiques établit le droit de préemption et de retrait au profit du preneur aux articles 86 et suivants. En matière de baux urbains, l'article 25 de la loi 29/1994 établit aussi un droit de préemption et de retrait au profit du preneur en cas de transmission par le propriétaire de un immeuble qui sert de logement habituelle. Dans le cas où l’immeuble ne sert pas de logement habituelle, il existe la possibilité d’exclure ces droits. Le code civil établit le droit de retrait au profit des copropriétaires et dans le domaine des terres rustiques au profit des propriétaires des terres attenants. D'autres règles sectorielles relevant de l'État ou des communautés autonomes peuvent établir aussi des droits de préemption et de retrait au profit de l'administration publique lorsqu'il s'agit d'immeubles sis dans des zones spécialement classées (propriétés se trouvant dans des domaines classés parcs naturels, propriétés attenantes à un domaine public). Préemption conventionnelle: pour être inscrite au registre elle est soumise aux conditions suivantes: 1) Convention selon laquelle le titulaire de la préemption peut acquérir erga omnes l'immeuble en raison d'un intérêt légitime à l'établissement du pacte; 2) Le prix n'est pas fixé d'avance, mais par des tierces personnes et avec les garanties nécessaires; 3) Le délai d'exercice de la préemption doit être court à compter de la notification en bonne et due forme de la volonté de transmettre, et il ne peut s'exercer que lors de la première transmission produite après le pacte.
Retrait conventionnel: S'il est établi ainsi, il s'agit d'une charge de nature réelle opposable aux tiers, pouvant aussi faire l'objet d'hypothèque. Le pacte de retro est proche de cette figure, s'établissant dans le cadre d'une vente et accordant un droit de retrait en faveur du vendeur, comme garantie du paiement du prix.
Droits réels de garantie: sur les biens immeubles il s'agit de l'hypothèque et l'antichrèse
L'antichrèse: Ce droit réel accorde à son titulaire la faculté de posséder et de percevoir les fruits d'un immeuble en garantie du paiement de sa créance, pouvant, si la dette n'est pas payée dans le délai convenu, promouvoir la vente de l'immeuble et en imputer la valeur sur le montant de la créance. Les fruits perçus seront imputés d'abord sur les intérêts et ensuite sur le capital. Le créancier antichrésiste est tenu de pourvoir à l'entretien et à la conservation de l'immeuble, en effectuer les réparations nécessaires, et payer les contributions ou charges pesant sur l'immeuble. Cette figure est tombée en désuétude, de même que les redevances. L'HYPOTHÈQUE: L'hypothèque est un droit réel de réalisation de valeur pour la garantie d'une obligation de paiement, à caractère accessoire et indivisible, de constitution foncière, portant sur des immeubles appartenant à autrui et inaliénables, qui restent la possession de leur propriétaire. L'hypothèque soumet directement et immédiatement les biens sur lesquels elle est imposée, quel qu'en soit le détenteur, à l'acquittement de l'obligation dont elle constitue la sûreté. La régulation légale de l'hypothèque est contenue fondamentalement dans les articles 1857 et suivants du code civil, et dans la législation hypothécaire citée plus haut (loi et règlement sur les hypothèques). Les éléments formels de l'hypothèque sont le titre et l'inscription. Le titre doit être un acte authentique ou autre document à caractère public. L'inscription au bureau des hypothèques a un caractère constitutif, c'est à dire, que l'hypothèque n'existe pas s'il n'y a pas d'inscription. L'ordre juridique espagnol interdit expressément le pacte commissoire, à savoir, celui qui permet au créancier de s'approprier directement les biens garantis en cas de non respect de l'obligation principale (article 1859 c.c.).
La législation hypothécaire se limite à faire la distinction entre hypothèques volontaires et hypothèques légales, mais la doctrine ajoute normalement la distinction entre les hypothèques sur les activités où la créance est constatée au registre avec tous ses détails, et les hypothèques pour sûreté, où seules sont indiquées les bases ou les conditions pour fixer la créance assurée. Parmi les hypothèques pour sûreté, il y a lieu de distinguer celles constituées pour sûreté d'obligations conditionnelles ou futures, celles constituées pour sûreté de titres transmissibles par endos ou au porteur (où l'indétermination ne réside pas dans la créance mais dans le titulaire), et les hypothèques de maximum qui garantissent des comptes courants de crédit, ou hypothèques avec des clauses de stabilisation basées sur certains patrons officiels (prix de l'or, du blé, ou indices du coût de la vie). Bien que le cas habituel soit celui des hypothèques bilatérales consenties d'un commun accord entre le créancier et le débiteur, il est aussi permis de constituer des hypothèques unilatérales, pour la constitution de laquelle le créancier n'intervient pas, si bien son acceptation postérieure sera nécessaire. La forme normale de constitution est la conservation de la propriété du bien par le débiteur, en constituant l'hypothèque sur le bien en faveur d'une autre personne, mais la propriété peut aussi être aliénée avec réserve d'hypothèque sur le bien vendu.. Sont susceptibles d'hypothèque: les biens immobiliers et les droits réels aliénables y afférents. L'hypothèque, sous réserve des exceptions prévues par la loi sur l'hypothèque maritime et la loi sur l'hypothèque mobilière et gage sans déplacement, est un droit réel immobilier qui ne peut être constitué que sur les biens susceptibles d'inscription et d'aliénation, et qui doivent être effectivement inscrits pour pouvoir être grevés. Ne sont pas susceptibles d'hypothèque: les servitudes, sauf qu'elles soient hypothéquées conjointement avec le fonds dominant, les droits d'usage et d'habitation, ni les usufruits légaux établis par la législation régionale. (Peut être cependant hypothéqué l'usufruit légal attribué au conjoint veuf par le code civil).
Sont susceptibles d'hypothèque, sous certaines conditions, les droits suivants: le droit d'usufruit. l'hypothèque s'éteint à l'expiration de l'usufruit pour une cause indépendante de la volonté de l'usufruitier. la nue propriété: si l'usufruit se consolide par la nue propriété en la personne du propriétaire, non seulement l'hypothèque subsiste, mais elle s'étend aussi à l'usufruit même, sauf s'il en a été convenu autrement. les biens préalablement hypothéqués: l'hypothèque postérieure ne préjudicie en aucun cas la précédente; le pacte empêchant une nouvelle hypothèque n'est pas permis par notre système juridique. le droit d'hypothèque volontaire, ou sous-hypothèque: elle est permise, mais étant soumise à celle constituée par la résolution de l'hypothèque principale. droits de superficie, pâturages, bois et eaux: l'hypothèque est limitée selon qu'il s'agisse de droits temporaires ou à caractère personnel concessions administratives de mines, chemins de fer, canaux, ponts et autres ouvrages destinés au service public; l'hypothèque constituée est soumise à la résolution du droit du concessionnaire. le droit de retrait conventionnel: le créancier ne peut répéter contre les biens hypothéqués sans procéder préalablement à leur retrait au nom du débiteur, en versant la somme nécessaire à cet effet; une fois le retrait des biens opéré, il peut exécuter l'hypothèque sur ceux-ci. les biens litigieux: l'hypothèque est soumise à la résolution du litige, si le créancier avait connaissance de la demande. biens sujets à des conditions résolutoires expresses: l'hypothèque est soumise à l'observation de la condition. Est également susceptible d'hypothèque le logement en construction et les immeubles bâtis en régime de copropriété dans leur totalité, par accord entre tous leurs propriétaires. Extension objective de l'hypothèque L'hypothèque s'étend aux accessions naturelles du bien foncier, aux améliorations, et au montant des indemnités accordées ou dues au propriétaire en raison des biens hypothéqués. L'extension de l'hypothèque peut être convenue pour les objets mobiliers se trouvant dans l'immeuble hypothéqué de façon permanente, aux fruits et aux rentes échues et non satisfaites lorsque l'observation de l'obligation garantie est exigée. Cependant, vis à vis du tiers acquéreur, l'hypothèque ne s'étend pas aux meubles installés de façon permanente dans les immeubles ni aux améliorations autres que celles consistant dans des travaux de réparation, de sécurité et de transformation, si elles ont été satisfaites par le nouveau propriétaire, ni les fruits ou les rentes non échues qui lui appartiendraient. Le tiers acquéreur, en cas d'exécution de l'hypothèque, peut exiger le montant des accessions non considérées comme hypothéquées, en percevant la partie qui lui correspond du prix obtenu pour l'aliénation de l'immeuble, ou retenir les objets y existants, si cela peut se faire sans dommage pour l'immeuble. Ne sont pas considérées comme des améliorations les travaux de construction nouvelle, sur lesquels l'extension de l'hypothèque doit être convenue expressément. Extension de l'hypothèque quant à la créance garantie Lors des inscriptions des hypothèques il faudra exprimer nécessairement le montant de l'obligation assurée, ou bien, dans le cas d'hypothèques de sécurité, les lignes générales du crédit, avec mention du montant maximum garanti par l’immeuble. En ce qui concerne la créance, il faut préciser: le montant du capital en monnaie nationale, ou sa contre-valeur en pesetas s'il s'agit de devises étrangères, les intérêts stipulés et le délai pour l'accomplissement des clauses de stabilisation si elles ont été convenues. Si l'on établit des intérêts variables, il faudra fixer, pour la révision du taux d'intérêt, un taux de référence, à détermination objective, et un différentiel qui s'ajoute au taux de référence établi et, en outre, le terme ou la période pour chaque révision. Si des clauses de stabilisation sont convenues, elles ne peuvent que porter sur le capital et non sur les intérêts et les frais, en fixant le module de stabilisation et le montant maximum de la responsabilité; dans ces cas l'hypothèque doit avoir une durée minimale de 3 ans. Intérêts rémunératoires du prêt: Leur garantie par l'hypothèque fait l'objet des limitations suivantes: Sauf convention contraire, l'hypothèque constituée en faveur d'une créance portant intérêt n'assure, au préjudice d'un tiers, que les intérêts des deux dernières années échues et la part échue de l'année en cours. En aucun cas il ne peut être convenu que l'hypothèque assurera des intérêts pour une période supérieure à 5 ans. Nonobstant, si les intérêts échus et non satisfaits ne sont pas garantis par l'hypothèque, le créancier peut exiger au débiteur l'extension de l'hypothèque sur les mêmes biens hypothéqués, ou à défaut sur d'autres immeubles du débiteur. S'il n'y a pas d'accord entre les parties, il faudra recourir à la voie judiciaire. Cet élargissement ne portera préjudice en aucun cas aux droits réels inscrits préalablement. Les intérêts moratoires: ils ne naissent pas du contrat mais du manquement du débiteur. Étant donné que l'hypothèque peut garantir toute sorte d'obligations, elle peut aussi garantir l'obligation future de payer des intérêts de retard, et à cette fin il y a lieu d'exprimer cette obligation séparément au contrat, en y indiquant le montant maximum de responsabilité à ce titre. Il n'est pas permis d'établir un pacte d'anatocisme, par lequel les intérêts non satisfaits à leur échéance respective s'intègrent au capital en l'augmentant, afin de produire de nouveaux intérêts. Les dépens et frais de procédure: ils peuvent être inclus dans la responsabilité hypothécaire, s'il en est ainsi établi dans l'acte, et qu'ils sont inscrits au registre. L'hypothèque fonctionne par rapport à cette obligation comme une hypothèque de sécurité, car elle porte sur une obligation future et au contenu incertain; par conséquent, il faut signaler le montant maximum dont le bien immobilier répond à ce titre. Il n'est pas possible de fixer une somme globale pour intérêts, dépens et frais, mais il faut distinguer entre les deux concepts pour déterminer clairement vis à vis des tiers la responsabilité exigible à chaque titre. Détermination de la portée de l'hypothèque: L'hypothèque, lors de son inscription au registre foncier, est soumise aux principes, déjà exposés, régissant cette matière; et au nom du principe de spécialité et de détermination, il faut déterminer donc clairement tant les éléments subjectifs qu'objectifs. Quant aux sujets, le créancier et le débiteur doivent être parfaitement individualisés; cependant, dans les cas de garantie d'hypothèque pour sûreté de titres transmissibles, le créancier peut être déterminé par l'endos ou la transmission. Aux fins des assignations ou notifications, le domicile du débiteur doit être clairement fixé. Quant aux éléments réels, le bien foncier ou le droit hypothéqué doit être parfaitement identifié, ainsi que le prix du bien que les parties ont établi pour une éventuelle vente aux enchères. La réserve du créancier pour se rendre à la procédure d'exécution extrajudiciaire, si elle est accordée, devra être mentionnée expressément dans le titre pour qu'elle puisse prendre effet. En cas d'hypothèque sur plusieurs immeubles à la fois pour une seule créance, il faut déterminer la somme ou la partie des charges dont chacun devra répondre. Pour distribuer la créance hypothécaire entre plusieurs immeubles, il faut que ce soit convenu volontairement entre le créancier et le débiteur, ce qui peut s'effectuer dans le titre constitutif lui-même ou par la suite. À défaut de cette convention, le créancier a le droit de répétition pour la totalité de la somme assurée contre n'importe lequel des immeubles, sans que l'on puisse exiger la libération d'aucun des biens hypothéqués, quelle que soit la partie de la créance que le débiteur ait acquittée. Pour le reste, ni le regroupement ni le rattachement n'affectent la créance hypothécaire, qui subsiste sur les biens originaires sans s'étendre aux biens regroupés ou rattachés. Ainsi, l'inscription du nouveau bien résultant doit refléter les charges grevant les biens regroupés ou rattachés; si le créancier doit exécuter son droit, les biens inscrits devront être préalablement séparés ou détachés. En cas d'hypothèque constituée en faveur de plusieurs personnes simultanément, l'inscription doit préciser la quote-part de chaque créancier. L'hypothèque peut être constituée à caractère solidaire ou conjoint, la règle régissant par défaut étant celle de la communauté. Dans ce dernier cas, si le bien est vendu suite à l'exercice d'une action d'un des créanciers, la situation des autres ne subit aucune modification, conservant leurs créances dans les termes déjà établis, puisqu'il s'agit de créances simultanées et du même rang du débiteur. Cession, subrogation et novation modifiant le crédit hypothécaire Le crédit hypothécaire peut être aliéné ou cédé, en tout ou en partie, le cessionnaire se subrogeant à tous les droits du cédant, et sans nécessité du consentement du débiteur. La cession doit être constatée par un acte authentique, qui sera porté à la connaissance du débiteur et inscrit au registre. La subrogation peut se faire aussi par le débiteur sans le consentement du créancier conformément à l'article 1211 du c.c.: "Le débiteur pourra procéder à la subrogation sans le consentement du créancier, lorsque pour s'acquitter de sa dette il aura emprunté de l'argent par un acte authentique, en y faisant mention de son intention et en exprimant sur la quittance la provenance de la somme payée". S'agissant de subrogation et de novation modifiant des crédits accordés par des établissements financiers, est également applicable la loi 2/1994, qui s'applique quelle que soit la date du contrat de prêt hypothécaire, et même si celui-ci ne prévoit pas la possibilité d'amortissement anticipé. La subrogation doit se réaliser en faveur d'un autre établissement financier. Pour cela, l'établissement qui se subrogera devra présenter une offre obligatoire avec les conditions financières de l'opération, offre que l'établissement créditeur pourra réduire puisqu'on lui accorde à cet effet un droit de préemption. La loi 2/1994 régule les conditions de cette résiliation anticipée, et établit un traitement fiscal avantageux pour ces opérations, applicable aussi à la novation auprès du même établissement, pour autant qu'elle se limite à la modification des conditions du taux d'intérêt et de la durée. Droits et actions du créancier hypothécaire Dans la vie juridique du droit des hypothèques on distingue normalement une phase de sécurité, pendant laquelle l'on recherche la conservation et le maintien du droit de crédit sur lequel porte la garantie et une éventuelle phase d'exécution, qui débute lorsque la créance n'a pas été satisfaite et qui a pour objet de faciliter la réalisation de la chose. Pendant la phase de sécurité le créancier peut exercer des actions purement déclaratoires ou confessoires, pour que son droit soit déclaré face à celui qui le nierait ou le méconnaîtrait, et des actions de conservation, visant à éviter que d'autres titulaires de droits réels sur le bien puissent porter préjudice au créancier hypothécaire. La manifestation principale de ce type d'actions est celle dite action de "dévastation", régulée par les articles 117 LH et 219.2 du RH. Son exercice permet au créancier hypothécaire de saisir le juge lorsque pour cause de dol, faute ou volonté du propriétaire le bien hypothéqué peut subir une détérioration en réduisant sa valeur, afin d'ordonner au propriétaire de faire ou de ne pas faire le nécessaire pour remédier ou éviter le dommage. D'autres mesures que le créancier peut demander au juge consistent dans la déclaration de l'échéance de la créance, ou l'ordre d'étendre l'hypothèque à d'autres biens du débiteur.
Dans la phase d'exécution on voit apparaître les actions personnelle et réelle exercées à travers les procédures indiquées plus loin. Si bien l’article 140 LH permet de convenir que l'obligation garantie ne devienne effective que sur les biens hypothéqués, en excluant l'application de la règle générale, selon laquelle l'hypothèque ne modifie pas la responsabilité limitée du débiteur, dans la practique cette possibilité ne s’utilise pas.
Autres droits susceptibles d'enregistrement:
Enfin, voici quelles sont les charges pouvant affecter le tiers protégé par la bonne foi foncière sans être inscrites:
· Baux à loyer: les contrats de location urbaine non inscrits au registre foncier, s'ils sont destinés au logement habituel du preneur, auront une durée en tout cas égale au délai de prorogation légale forcée de cinq ans établie en faveur du locataire à l'article 29 de la loi 29/1994. En cas de bail de terres rurales, l’acquéreur sera subrogé du propriétaire bailleur. · La priorité pour la perception de sommes en garantie de dettes fiscales sur l'année en cours et la dernière année échue des taxes et impôts grevant les immeubles, · La priorité pour la perception des primes d'assurance des deux dernières années relatives au bien immobilier; · Les crédits en faveur des copropriétés s'agissant d'immeubles constitués en copropriété. · Les crédits pour salaires conformément aux dispositions du statut des travailleurs · La priorité pour la perception des crédits "réfactionnaires" de celui qui a effectué des travaux sur un immeuble propriété d'autrui avec des matériaux lui appartenant, priorité qui n'opère que vis à vis des créanciers communs et est du dernier rang.
Ces charges doivent-elles être inscrites au registre foncier?
Tant l'hypothèque que le droit de superficie portant sur la construction d'immeubles sur sol propriété d'autrui exigent l'inscription au registre foncier comme condition constitutive de leur efficacité. Pour le reste des cas, l'inscription des titres au registre n'est ni constitutive ni obligatoire. Nous avons déjà vu, cependant, que conformément aux articles 606 c.c. et 32 LH, les titres de propriété ou d'autres droits réels sur les biens immobiliers, non inscrits ou annotés au registre foncier, ne préjudicient pas aux tiers.
Existe-t-il une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles? La priorité et le rang des droits réels
Les critères pour établir le rang sont divers, mais la tradition juridique accorde le premier rang à l'inscription la plus ancienne, conformément à la formule prior tempore potior iure.
La règle est, donc, que le droit antérieur est prioritaire et de meilleur rang que le postérieur, et que la constitution postérieure d'un droit réel de nature identique, bien qu'elle ne soit pas empêchée et peut se faire valablement et efficacement, elle ne peut limiter ni porter atteinte au droit le plus ancien. Lorsque les droits concurrents sont de nature différente, le principe est aussi celui de préférence et de priorité du droit le plus ancien, de sorte que le droit constitué par la ne peut porter atteinte ni limiter aucunement le droit préférentiel.
L'ancienneté des droits, en vue de résoudre la collision, est déterminée selon la date où l'acte constitutif a été valablement et efficacement effectué, mais il faudra tenir en compte les règles nécessaires pour que la date puisse être tenue pour certaine et produire ses effets vis à vis des tiers. Ici il est important de mentionner que, conformément au code civil, la date du document privé ne produit pas d'effets vis à vis des tiers. Et que, en ce qui concerne les droits réels susceptibles d'inscription au registre foncier et y figurant inscrits, ce n'est plus la date de constitution du droit mais celle de leur inscription au registre qui est déterminante pour établir la priorité et le rang des droits réels. Transmissibilité des droits et charges Conformément à ce qui a été indiqué pour chaque cas précis dans les chapitres précédents, tous les droits ou charges réelles sont en principe susceptibles de cession ou de transmission et d'aliénation forcée, sauf ce qui présentent un caractère très personnel, tels que le droit d'usage ou d'habitation. La pratique bancaire et la protection du consommateur Le contrat bancaire n'est qu'une spécialité du contrat civil, et plus précisément, commercial, se basant donc en premier lieu sur l'autonomie de la volonté et la liberté des parties. Il existe, cependant, toute une réglementation tant au niveau national que communautaire, visant à garantir la protection du consommateur ou de l'usager comme la partie la plus faible de la relation contractuelle, en essayant d'éviter les éventuels abus des contrats d'adhésion où les clauses de régulation sont fixées unilatéralement par les établissements, dans ce cas, financiers. L'article 48 de la loi 26/1988 sur la discipline et l'intervention des établissements de crédit, a établi pour la première fois l'exigence d'une forme écrite des contrats, l'établissement de modèles pour les opérations financières typiques, le contrôle administratif des conditions formelles des contrats, la remise au client du document contractuel, la communication à l'autorité administrative des conditions et des tarifs appliqués par les établissements pour leurs opérations actives et passives, le contrôle administratif en vue de la publicité des établissements financiers et des produits proposés, etc. Le développement de ces prévisions légale s'est produit par le biais d'arrêtés ministériels et de circulaires de la Banque d'Espagne. Il y a lieu de mentionner l'arrêté ministériel du 5 mai 1994, sur la transparence des conditions financières des prêts hypothécaires. Est également soumise à l'autorisation administrative de la Banque d'Espagne la publicité effectuée par les établissements de crédit sur les opérations, les services ou les produits financiers où l'on fait référence, explicite ou implicite, à leur coût ou au rendement pour le public, qui sont en outre soumis aux dispositions générales de la loi 3471988 générale sur la publicité. La loi 26/1988 générale pour la défense des consommateurs et des usagers est applicable également aux contrats bancaires, bien qu'en attribuant la qualité de consommateur uniquement à la personne physique ou morale qui se constitue en destinataire final des services, exclut de son champ d'application de nombreuses petites entreprises et professionnels, qui ont la même faiblesse contractuelle que ceux qui sont qualifiés de consommateur ou d'usager aux fins de la loi. Plus récemment, la directive 93/13/CEE du Conseil, sur les clauses abusives des contrats conclus avec les consommateurs, a été intégrée dans la loi que régule les conditions générales des contrats. Il y a, par conséquent liberté de fixation des taux d'intérêts et des tarifs pour commissions, conditions et frais répercutés sur la clientèle, bien qu'avec l'obligation de les publier de façon claire, précise et facilement compréhensible par la clientèle. Seul dans quelques cas spécifiques la loi établit une limitation à la libre détermination. Ainsi par exemple, dans les prêts hypothécaires à intérêt variable pouvant faire l'objet de subrogation ou novation dans les termes prévus par la loi 2/1994 précitée sur la subrogation et la modification des prêts hypothécaires, la commission pour remboursement par anticipation ne pourra dépasser 1 pour 100. Les réclamations adressées aux établissements de crédit peuvent être résolues naturellement devant les tribunaux ordinaires de justice, mais elles ont aussi leurs voies spécifiques, telles que le service de réclamations de la Banque d'Espagne créé à cet effet. Pour pouvoir présenter toute réclamation auprès du service de réclamations de la Banque d'Espagne il est indispensable de l'avoir formulé au préalable par écrit auprès du médiateur ou défenseur du client ou un organe équivalent de l'établissement de crédit. Il est important de souligner que les réclamations devant la Banque d'Espagne n'empêchent pas de saisir les tribunaux de justice, étant donné que ses décisions ne sont pas contraignantes.
Il faut mentionner aussi la fonction des conservateurs des hypothèques concernant l'article 10 d la loi de défense du consommateur du 19 juillet 1984. Ainsi, en matière de conventions d'hypothèques, la fonction de qualification doit empêcher l'inscription au registre des clauses abusives et contraires à la loi. La même chose s'applique à certaines conventions abusives conclues lors des ventes immobilières; ou dans les cas de "leasing" immobilier ou certaines règles de la copropriété impliquant une situation de déséquilibre pour l'une des parties. Il faut ajouter à cela la fonction de qualification des conservateurs des hypothèques en ce qui concerne l'extension de la sûreté hypothécaire au |