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by Giampettro
Danieli, avvocato at Treviso
LAW OF LAND
REGISTRATION AND MORTGAGES
IN ITALIE
WARNING: the material
contained in these notes is a simplified guide to some of the major
topics in Italian land registration and mortgage law. It is not
intended as a substitute for legal advice on individual transactions,
and does not necessarily stand on its own. Whilst the contents are
believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for
errors or omissions.
PRÉAMBULE
Les immeubles
représentent, encore aujourd'hui, une partie significative et
primordiale du patrimoine, non seulement des personnes physiques mais
aussi des sociétés et sujets non commerciaux.
L’importance que ces biens revêtent au
niveau économique est confortée par la réglementation italienne, par les
règles qui prévoient d’un côté l’obligation de la forme écrite « ad
substantiam » pour tous les actes entraînant la constitution, la
modification ou l’extinction du droit de propriété et/ou de jouissance
et de l’autre un système ordonné de publicité de ces actes.
Le système de publicité immobilière en
vigueur sur la majeure partie du territoire italien est celui de la
“transcription” modifié par le système français, introduit dans le Règne
d’Italie par le code napoléonien et devenu efficace à compter du 1er
avril 1806 par décret du vice-roi du 16 janvier 1806.
Dans le Code Civil de 1865 approuvé
par Décret royal du 25 juin 1865, le législateur italien introduit dans
son ordonnancement juridique le principe fondamental, repris presque
intégralement dans le Code Civil en vigueur, de la non opposabilité des
actes entre vifs de transfert de propriété non transcrits dans les
registres publics aux tiers qui auraient contracté sans fraude (1).
Le système « tabulaire » en vigueur
seulement dans le Trentin Haut Adige, dans les provinces de Trieste et
de Gorizia et dans certaines communes est différent du système de la
transcription.
Ce système, introduit par le décret
royal du 29 mars 1929 n° 499, à la différence du système de publicité
issu de la pensée juridique française et adopté sur le reste du
territoire national, est un système de publicité “constitutive” sur base
réelle, en ce sens que les droits naissent et sont constitués par
l’inscription aux registres fonciers et que les modifications des droits
réels sur les immeubles sont publiées (« intavolate ») au registre
foncier.
Le système de
la “transcription” se fonde en revanche essentiellement sur la nécessité
de publier des actes déjà parfaits et valables entre les parties.
Ainsi, la
transcription, sauf dans certains cas tout à fait particuliers, n’a pas
un effet de régularisation d’éventuels vices intrinsèques de l’acte que
1)
l’on transcrit.
En outre, le système de la
transcription se fonde sur un mécanisme de type personnel.
En substance, la recherche sur la vie
juridique d’un bien peut être particulièrement complexe, l’opérateur
devant, à partir du propriétaire actuel, remonter la chaîne de la
propriété.
Cette recherche est généralement
effectuée en vue d’acquérir la certitude absolue du droit transféré par
le vendeur.
En effet, la transcription n’ayant pas un
effet régularisateur, sauf les effets de l’usucapion, pour avoir la
certitude de la légitimité du vendeur, il est nécessaire qu’il existe
une séquence ininterrompue de transferts et d’achats valables (c’est ce
qu’on appelle la probatio diabolica).
Pour simplifier cette procédure, il
suffit de rassembler les informations relatives aux 20 années précédant
l’acquisition.
Si pendant cette période il existe une
chaîne continue d’actes d’achat et de vente, on aura la certitude que le
vendeur a le droit de transférer puisqu’il a dans tous les cas acquis ce
droit par usucapion.
I) I REGISTRES
IMMOBILIERS
Les registres
immobiliers sont conservés dans un bureau spécifique appelé
“Conservation des registres immobiliers”.
Ce bureau a une compétence territoriale
et rassemble toutes les transcriptions et inscriptions concernant les
biens sis dans sa circonscription territoriale. La transcription
effectuée auprès d’une Conservation incompétente est inefficace et/ou
nulle. Au cas où le bien serait sis sur un territoire relevant de la
compétence de deux Conservations différentes, la transcription devra
être faite auprès des deux Conservations.
Dans ces registres sont transcrits :
a) tous les
actes de modification, d’extinction et de constitution du droit de
propriété et/ou de tout autre droit de jouissance sur les biens
immeubles ;
b) les actes
préjudiciables comme la saisie immobilière (art. 555 c.p.c.) et le
séquestre conservatoire (art. 671 c.p.c.) ;
c) les
hypothèques, qu’elles soient volontaires, légales ou judiciaires ;
d) les autres actes
impérativement énoncés par la loi.
Où et par qui
sont tenus les registres immobiliers ?
Nous avons
mentionné le fait qu’il ne faut pas parler d’un seul registre mais d’une
pluralité de registres qui contiennent des informations spécifiques sur
les biens.
Ces registres sont :
- le registre général d’ordre.
Chaque jour le conservateur doit noter,
selon leur ordre de présentation, chaque titre qui lui est remis afin
qu’il soit transcrit, inscrit ou annoté.
Ce registre doit indiquer le numéro
d’ordre, le jour de la demande, le numéro de présentation relatif, la
personne qui présente et les personnes pour lesquelles la demande est
effectuée, les titres présentés avec la note, l’objet de la demande (c'est-à-dire
si celle-ci est effectuée pour la transcription, l’inscription ou
l’annotation) et les personnes pour lesquelles il faut effectuer la
transcription, l’annotation, l’inscription. Une fois le titre et la note
reçus, le conservateur doit délivrer à la personne qui les a présentés
un reçu sur papier libre, indiquant le numéro d’ordre (art. 2678 cc.) ;
- les
registres particuliers des transcriptions, inscriptions et annotations.
Dans ces registres, on transcrit
intégralement les notes. Par conséquent, alors que la fonction du
registre général est de fixer le moment de la présentation des
demandes, de façon à établir la priorité ou la préférence entre les
droits que l’on veut publier, le registre particulier a une fonction
de perfectionnement de l’acte de signalisation publicitaire au moyen
de la transcription littérale et intégrale de la note.
- Les volumes
des titres et le recueil des notes.
Le conservateur, selon l’art. 2664
c.c., doit archiver, dans des volumes spécifiques, les titres qui lui
sont remis et doit insérer dans le recueil des notes, constituant le
registre particulier des transcriptions, un des originaux de la note,
en indiquant le jour de la remise du titre et le numéro d’ordre
assigné dans le registre général.
Le Code Civil dispose que le conservateur
des registres immobiliers est la personne ayant pour fonction de tenir
les registres immobiliers (art. 2673 c.c. et suivants).
Le Conservateur doit permettre à toute
personne, sans en demander les motifs, d’effectuer une inspection
directe des registres, à la condition que les demandes soient
nominatives et non relatives à l’objet des titres. Il doit délivrer des
copies des transcriptions et inscriptions contenues dans les registres.
La réglementation tente donc de concrétiser la fonction publicitaire
remplie par les registres immobiliers.
Quelles sont les
informations contenues à la conservation des registres immobiliers ?
Comme nous
l’avons précisé, on note dans les registres immobiliers :
a) Les
transcriptions des actes de constitution, de modification,
d’extinction de la propriété et des droits réels de jouissance (droits
de superficie, d’usufruit, d’habitation, servitudes foncières).
L’art. 2643 c.c.
dispose l’obligation de la transcription pour une large série d’actes se
référant à la propriété immobilière, parmi lesquels nous rappelons les
contrats d’aliénation de la propriété, la constitution de servitudes,
l’usufruit, la communauté, l’emphytéose, ou leurs modifications, et les
contrats de société ayant pour objet un bien immeuble quand la durée du
contrat dépasse 9 ans.
Cette obligation a pour but de satisfaire
les exigences fondamentales suivantes :
1) la première
est de trouver dans les registres immobiliers une description de la
situation juridique des biens immeubles ;
2) la deuxième
est de garantir le respect de la publicité en prévoyant des sanctions
d’ordre fiscal et en imposant l’obligation de transcription à la
charge des notaires et des autres officiers ministériels ayant reçu
l’acte soumis à transcription ;
3) la troisième
consiste en la protection des tiers acquéreurs. Seul l’acte
effectivement transcrit peut être en effet opposé au tiers acquéreur.
b) Les
inscriptions hypothécaires : l’hypothèque est une forme de garantie
par laquelle le créancier donne un bien en garantie de la satisfaction
d’une créance déterminée.
L’art. 2910 du
Code Civil donne une liste impérative des biens pouvant être
hypothéqués. En font partie les biens immeubles qui sont dans le
commerce et leurs accessoires ; l’usufruit de ces mêmes biens ; le
droit de superficie ; le droit de l’emphytéote et celui du concédant
sur le fonds emphytéotique ; les rentes de l’État, les navires, les
aéromobiles et les véhicules automobiles selon les lois de l’État.
L’hypothèque immobilière est constituée
par l’inscription aux registres immobiliers (art. 2808 c.c.).
À la différence du système des
transcriptions où l’annotation a pour seul effet de rendre public un
fait déjà perfectionné entre les parties et donc valable, dans le
système des inscriptions, l’annotation a un effet constitutif : le
créancier n’a aucun droit de privilège s’il n’a pas inscrit son titre
aux registres publics immobiliers.
Les modalités d’annotation sont les
mêmes pour les transcriptions et pour les inscriptions.
La transcription a lieu suite à la
présentation au conservateur des registres immobiliers de la
circonscription où se trouve l’immeuble du titre et de la note en
double original, signée par le demandeur.
Dans la note doivent être indiquées les
informations relatives aux personnes et aux biens. Dans les
inscriptions, il faut également indiquer la somme garantie.
Le conservateur placera ensuite le
titre dans le registre spécifique et notera la transcription ou
l’inscription en y apposant un numéro d’ordre progressif qui en
détermine le rang (hypothèque) ou l’ordre d’opposabilité (transcription).
Quels sont les
effets de la transcription et de l’inscription aux registres?
La transcription.
La transcription
a un effet purement déclaratoire.
Elle a l’importante fonction d’éviter
d’éventuels conflits entre plusieurs ayants cause de la même personne.
La transcription, en effet, n’a pas
d’effet constitutif et ne régularise pas les éventuels vices de l’acte.
La personne
ayant transcrit l’acte la première a en effet une préférence absolue par
rapport à d’éventuelles prétentions ou droits d’autres ayants cause du
même auteur (art. 2644 c.c.)
2)
C’est seulement exceptionnellement que la
transcription a une fonction constitutive, car elle constitue l’élément
indispensable pour le perfectionnement de l’espèce.
Nous nous référons :
a) à
l’hypothèse de la transcription du titre pour pouvoir bénéficier de
l’usucapion abrégé (décennal) ;
b) aux achats
de l’héritier apparent réglementés par l’art. 534/3;
c) à la
transcription de l’acte nul ;
d) à la
transcription du séquestre judiciaire et conservatoire (dans ces cas,
la transcription constitue un acte nécessaire et exécutoire de la
mesure conservatoire, sous peine d’inefficacité en cas de défaut
d’annotation dans les 30 jours de l’émission par l’autorité judiciaire)
;
e) à la saisie
immobilière.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
L’inscription hypothécaire.
L’effet de
l’inscription hypothécaire est radicalement différent.
L’inscription à la Conservation des
Registres Immobiliers a un effet constitutif.
Cela signifie qu’avant l’acte formel
d’inscription, le sujet n’a aucun droit de préemption sur le bien à
hypothéquer.
L’hypothèque acquiert son rang à partir
de son inscription.
C’est seulement dans l’hypothèse où deux
ou plusieurs notes seraient présentées en même temps que se créent des
hypothèques ayant le même rang.
Par conséquent, un conflit entre
plusieurs créanciers n’est même pas théoriquement envisageable, car
chaque hypothèque prend un numéro d’ordre progressif qui en détermine le
rang.
Avec l’inscription hypothécaire, le
créancier acquiert le droit d’exproprier, même à l’encontre du tiers
acquéreur (droit de suite) chaque bien garantissant sa créance et d’être
satisfait de façon préférentielle sur le prix obtenu de l’expropriation
(art. 2808 c.c.).
L’hypothèque s’éteint selon l’art. 2879
c.c. suite à sa levée permise par les parties intéressées ou ordonnée
par sentence passée en force de chose jugée, ou bien en cas de non
renouvellement au bout de vingt ans.
Comment procéder à
la transcription et/ou à l’inscription ?
La Transcripion
La transcription est effectuée au travers
de la présentation au conservateur du titre et du numéro des deux notes
en original dûment remplies ; l’une à conserver dans le volume
spécifique, l’autre à restituer avec l’indication du numéro d’ordre
assigné.
Les notes constituent la synthèse de ce
qui est contenu dans le titre et contiennent les informations suivantes
:
a) les données
du titre (date, nature – ex : acte judiciaire, acte volontaire, etc.),
les sujets contre et en faveur desquels la transcription est effectuée
avec toutes les informations inhérentes (date de naissance, code
fiscal), les biens objets de la transcription. Il est important que la
note soit remplie avec précision. En effet, c’est la note et non le
titre qui constitue l’instrument de publicité des transcriptions.
La détermination correcte des biens,
des personnes et du droit est fondamentale car une éventuelle
incertitude peut entraîner l’inefficacité et/ou la nullité radicale de
la transcription et/ou de l’inscription .
(Voir annexe n°…….) Sur ce point,
l’art. 2665 c.c. dispose que d’éventuels vices de la note ne nuisent
pas à la transcription “sauf si ils induisent des incertitudes sur les
personnes, sur le bien ou sur le rapport juridique auquel se réfère
l’acte, ou respectivement la sentence ou la demande”.
Afin que la transcription puisse
produire les effets désirés, il faut que le principe de la
“continuité” prévu par l’art. 2650 c.c. soit respecté.
L’éventuelle transcription contre un auteur ne produit aucun effet si
l’achat relatif n’est pas transcrit en faveur de celui-ci (3)
).
Cette règle introduit le principe de la
continuité des transcriptions sur la base duquel, à chaque
transcription en faveur (achat), doit nécessairement correspondre une
transcription en contrepartie (vente).
Le défaut même d’un seul anneau de la
chaîne rend inefficaces (et non valables) tous les actes successifs.
Il
s’ensuit que l’acquéreur, avant de procéder à l’achat, devra vérifier
la continuité des transferts, si ce n’est à l’infini (probatio
diabolica), tout du moins jusqu’au moment où, effectuant la somme des
possessions au sens de l’art. 1146 c.c., il pourra opposer dans tous
les cas l’usucapion du bien4)
. Le titre sera placé dans un registre spécifique, tout comme la note
de transcription, synthèse comme nous l’avons dit du contenu du titre.
Actuellement, le système a été
informatisé, si bien que la note est rédigée sur ordinateur,
transférée sur disquette et déposée à la conservation avec le titre.
La demande de transcription peut être
effectuée par toute personne et non seulement par les parties.
L’inscripion
L’inscription
hypothécaire suit en substance les mêmes formalités que la
transcription, mais, comme nous l’avons vu, ses effets sont résolument
différents.
Pour l’inscription aussi, un titre
pouvant être judiciaire, légal ou volontaire est nécessaire.
À la différence de ce qui est prévu
pour les transcriptions dans le titre et dans la note, il faut
évidemment indiquer exactement les sommes pour lesquelles on inscrit
l’hypothèque (capital, intérêts et frais).
L’inscription hypothécaire a une
efficacité limitée dans le temps et fixée à 20 ans.
Au cas où la créance ne serait pas
satisfaite dans cette période et où le créancier voudrait conserver
son privilège, il devra avant l’échéance des vingt ans déposer
l’annotation en renouvellement de l’inscription hypothécaire.
De cette façon, l’inscription
poursuivra son efficacité à compter de l’inscription originaire pour
vingt années supplémentaires. Dans le cas contraire, le créancier
pourra inscrire l’hypothèque mais celle-ci aura effet à compter du
renouvellement.
Par conséquent, il sera éventuellement
supplanté par d’autres créanciers qui, entre la première inscription
hypothécaire et la deuxième, auraient à leur tour inscrit leur
hypothèque.
Existe-t-il un
recours contre les dispositions et les décisions de l’organe chargé de
la tenue des registres?
L’art. 2674
c.c. dispose que le conservateur ne peut ni refuser ni retarder la
réception des titres présentés, l’exécution des transcriptions,
inscriptions ou annotations demandées et l’expédition des copies ou
certificats. Les parties peuvent faire rédiger immédiatement un
procès-verbal de refus ou de retard par un notaire ou par un huissier de
justice assisté de deux témoins [
5)]. Le
conservateur ne peut enquêter sur la capacité ou l’identité des parties
(travail réservé au notaire), ni sur la validité intrinsèque de l’acte
présenté pour être transcrit.
Le contrôle
que doit effectuer le conservateur est purement formel (6)
).
La Cour
Suprême (7))
a proclamé ce principe en affirmant que si la note de transcription
n’est pas défectueuse au sens indiqué par l’art. 2674 c.c., le
conservateur doit procéder à la transcription malgré son caractère
incomplet, “le risque et la responsabilité de l’inefficacité éventuelle
de la transcription ainsi effectuée restant dans ce cas à la charge du
demandeur ”.
Le conservateur, par conséquent, n’a pas
le droit de refuser la transcription si le titre est nul, ni si le
certificat d’urbanisme n’est pas joint à l’acte de vente, ni s’il
constate son incompétence territoriale. En substance, le conservateur,
ayant constaté la régularité formelle de l’acte, “doit se considérer
comme l’exécuteur de la volonté des requérants, ne pouvant refuser la
formalité”.
Qu’advient-il quand le conservateur
refuse la transcription ?
Il faut distinguer plusieurs hypothèses :
a) Le refus
de délivrer la copie d’actes transcrits ou inscrits ;
b) Le refus de
recevoir les titres et les notes, au sens de l’art. 2674 c.c.;
c) Le refus de
recevoir les titres et les notes pour d’autres raisons que celles
indiquées à l’art. 2674 c.c.;
d) Le refus de
procéder à la levée des hypothèques ;
e) La transcription
et l’inscription avec réserve et recours (art. 2674 bis).
En cas de refus
de délivrance de copies d’actes transcrits ou inscrits, le requérant
peut recourir au Président du Tribunal dans la circonscription duquel le
dépositaire exerce ses fonctions conformément aux articles 745 c.p.c. et
113 bis introduits par la réforme de 1985 des dispositions d’application
du Code Civil.
Le Président décidera sur le recours
après avoir entendu le conservateur.
On applique la même procédure en cas de
refus de recevoir des titres et des notes.
Nous précisons que dans ce cas le
conservateur doit motiver les raisons de son refus en les écrivant sur
la note originale qui est restituée au requérant.
La procédure
à suivre fait l’objet d’une controverse au cas où le conservateur
refuserait, pour des motifs autres que les hypothèses impératives
indiquées à l’art. 2674 c.c.(8)),
d’effectuer la transcription ou l’inscription.
La
Jurisprudence (9)),
avant la réforme de 1985 intervenue suite à l’introduction de la loi du
27 février 1985 n° 52, se fondait sur l’applicabilité de l’art. 113 des
dispositions d’application du Code Civil avec la possibilité de recourir
au tribunal et non seulement au président en cas de refus.
La
Jurisprudence successive suit elle aussi cette ligne dogmatique :
celle-ci, malgré le nouvel article 113 bis des dispositions
d’application (10))
considère comme applicable l’art. 113, qui, prévoyant le recours au
tribunal, organe collégial, offre des garanties majeures, également en
raison de la présence du ministère public.
L’orientation de la Doctrine la plus
récente tend au contraire à uniformiser la procédure, en affirmant que,
même dans les cas de refus de transcription ou d’inscription pour
d’autres raisons que les hypothèses impératives prévues par l’art. 2764
c.c., il faut recourir au Président du Tribunal et non pas au Tribunal,
organe collégial.
En ce qui concerne le refus de lever les
inscriptions hypothécaires, l’applicabilité des dispositions combinées
des articles 2888 c.c. et 113 est certaine, dispositions d’application
du Code Civil qui prévoient que le recours soit présenté au Tribunal et
non au Président.
Naturellement, un éventuel refus ou
retard illégitime dans l’exécution de la transcription ou de
l’inscription entraîne pour le conservateur une obligation de
dédommagement.
Une hypothèse
particulière : la transcription avec réserve
Jusqu’en 1985,
le conservateur pouvait effectuer la transcription ou refuser
d’accomplir cet acte.
Toutefois, l’incertitude de la
réglementation en matière de formalités ne pouvant être transcrites a
conduit le législateur à introduire un système apte à conserver le
numéro d’ordre, en effectuant la transcription avec réserve, ou bien la
signalisation de la modification, en l’assujettissant à l’obligation de
déposer une réclamation. En fonction du résultat de cette dernière,
cette réserve est levée ou la formalité est annulée.
Le conservateur, selon l’art. 2764 bis
c.c., au cas où il effectuerait la transcription avec réserve, doit
noter sur l’original et sur la copie de la note de transcription que la
formalité est exécutée avec réserve. Dans un délai péremptoire de 30
jours, selon l’art. 113 ter des dispositions d’application du Code
Civil, la partie devra déposer une réclamation par-devant le Tribunal.
Cette réclamation doit être notifiée au
conservateur dans les 30 jours et le Tribunal décide par ordonnance
provisoirement exécutoire, après avoir entendu le ministère public, le
conservateur et les parties.
Contre cette ordonnance, il est possible
de déposer une réclamation à la Cour d’Appel.
Évidemment, le défaut de déposition de la
réclamation ou le rejet définitif entraînent la perte de tous les effets
de la formalité.
II) LES CHARGES ET
LES GARANTIES REELLES.
Quels sont les
divers types de charges foncières ?
Nous avons au chapitre précédent
mentionné les diverses typologies d’actes soumis à transcription et/ou à
inscription.
Ces actes peuvent être divisés en trois
typologies différentes :
a) Les actes
qui entraînent la naissance d’un droit réel de jouissance sur un bien
immeuble déterminé.
Font partie de cette première catégorie
les actes juridiques suivants :
a1) les
contrats qui constituent, transfèrent ou modifient le droit
d’usufruit sur des biens immeubles, le droit de superficie, les
droits du concédant et de l’emphytéote (art. 2643 c.c.) ;
a2) les
contrats qui constituent ou modifient des servitudes foncières, le
droit sur des biens immeubles, le droit d’habitation ;
a3) les actes de
renonciation aux droits susmentionnés.
b) Les actes
préjudiciables par lesquels le créancier soumet à exécution forcée le
bien immeuble de son débiteur ou bien bloque ce bien, dans l’attente
de la formation d’un titre exécutoire, en vue de la satisfaction de la
créance à constater.
Ces actes
sont :
b1) la saisie immobilière auprès du
débiteur ou auprès du tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué ;
b2) le séquestre
conservatoire.
c) Les
hypothèques.
Il s’agit de garanties constituées sur
des biens immeubles spécifiques appartenant au débiteur ou bien à un
tiers, au moyen desquelles le créancier acquiert le droit d’exproprier,
même à l’encontre du tiers acquéreur, chaque bien garantissant sa
créance et d’être satisfait de façon préférentielle sur le prix obtenu
de l’expropriation (art. 2808 c.c.)
d) Une
catégorie résiduelle est constituée par d’autres actes qui remplissent
des fonctions différentes, comme par exemple :
d1 les
contrats d’antichrèse ;
d2 les actes qui
entraînent la constitution du fonds patrimonial, les conventions
matrimoniales qui excluent ces biens de la communauté entre les
époux, les actes et les mesures de dissolution de la communauté.
a) Les actes
qui entraînent la naissance d’un droit réel de jouissance sur un bien
immeuble déterminé.
Avant de traiter des diverses
hypothèses de droits réels de jouissance, il faut préciser que
l’ordonnancement italien a introduit le principe de la réglementation
limitative. Les particuliers, en effet, ne peuvent juridiquement
limiter la propriété hors des hypothèses prévues par la loi (« numerus
clausus »). Les hypothèses sont par conséquent impératives.
Ces droits ont en outre des
caractéristiques communes, tout en conservant la particularité des
divers cas d’espèce.
Les traits communs sont liés aux
aspects suivants :
1) Ces droits
réels de jouissance sont soumis à extinction s’ils ne sont pas
utilisés pendant vingt ans ;
2) Ils peuvent
également faire l’objet d’une renonciation, ce qui a pour effet
d’entraîner la consolidation du droit du propriétaire ;
3)
L’acquisition par le propriétaire du droit entraîne de la même façon
la consolidation. En substance, l’effet de la constitution d’un droit
réel de jouissance est de comprimer de façon plus ou moins importante
le droit de propriété.
L’extinction du droit de jouissance
pour non usage, renonciation, acquisition par le propriétaire, produit
l’effet opposé : elle redonne au droit du propriétaire le contenu
typique de jouissance absolue et intangible du bien.
4) Ces droits sont
tous soumis à la forme écrite « ad substantiam » et à l’obligation de
transcription aux registres publics.
L’usufruit.
Avec l’usufruit, le propriétaire
transfère à l’usufruitier le droit (réel) de jouir de la chose sans
pouvoir en altérer ni la substance ni la destination économique (art.
981 c.c.). Il se crée sur le même bien une duplicité de droits : celui
du propriétaire appelé nu-propriétaire, car il n’a plus de droit de
jouissance sur le bien, et celui de l’usufruitier qui a la faculté de
jouir du bien en en exploitant les fruits et en en maintenant la
destination économique.
Avec la jouissance, l’usufruitier a droit
aux fruits, aussi bien naturels que civils.
Il est constitué par contrat ou par
testament, ou encore de façon légale (art. 324 c.c.) (11)
Afin de ne pas limiter pour une durée
excessivement longue le droit de jouissance de la propriété, le
législateur limite la durée de l’usufruit à la vie de l’usufruitier.
Ce dernier ne pourra par conséquent
disposer de l’usufruit « mortis causa », mais il pourra aliéner
l’usufruit à des tiers, avec la seule limite qu’à la mort du cédant le
droit du cessionnaire s’éteindra.
La constitution, la modification,
l’extinction du droit d’usufruit peuvent avoir lieu par acte écrit « ad
substantiam » et sont soumises à la transcription aux registres
immobiliers.
La mort de l’usufruitier entraîne
automatiquement et sans nécessité d’aucune formalité la “consolidation”
du droit d’usufruit avec le droit du nu-propriétaire et par conséquent
la reconstitution du droit de propriété.
L’usage et
l’habitation.
Il s’agit de droits réels, de par leur
réglementation et leur fonction, assimilables au droit d’usufruit.
L’usage est le droit réel par lequel le
propriétaire concède à une personne déterminée le droit de recueillir
les fruit de l’immeuble, dans les limites de ses besoins et de ceux de
sa famille.
Le droit d’habitation donne quant à lui
le droit à son titulaire d’habiter un immeuble, de façon limitée à ses
besoins et à ceux de sa famille.
L’élément commun à ces droits et qui les
différentie de l’usufruit est qu’ils ne peuvent faire l’objet ni d’une
cession ni d’une location.
Ils peuvent être constitués par contrat,
par testament et par usucapion et ils bénéficient de la protection
propre des droits réels.
Le droit de
superficie.
Le propriétaire peut constituer le droit
de faire et de maintenir sur le sol une construction en faveur d’une
autre personne qui en acquiert la propriété (art. 952 1° al. c.c.), ou
bien il peut aliéner la propriété de la construction déjà existante,
séparément de la propriété du sol (art. 952 2° c.c.).
Dans les deux cas, le droit transféré
portera sur la propriété de la seule construction qui sera par
conséquent séparée de celle du fonds (c’est la propriété de superficie)
qui reste celle du propriétaire.
Dans l’hypothèse prévue par l’art. 951/1
c.c. la situation évolue en deux phases différentes :
dans la première phase, naît pour
l’acquéreur le « jus ad aedificandum » (droit de construire) qui, une
fois l’immeuble construit, devient ensuite un droit réel de propriété
sur l’immeuble bâti.
L’emphytéose
Il s’agit d’un contrat largement utilisé
autrefois.
Le propriétaire, en vue de permettre la
culture de ses terres, souvent abandonnées et privées des
infrastructures nécessaires, concédait en emphytéose, pour une durée
déterminée ou même perpétuellement, ses terres aux paysans, qui
s’engageaient à améliorer le fonds en payant une redevance, généralement
basse.
Une fois les améliorations effectuées et
donc une fois le terrain devenu commercialement intéressant, il pouvait
être affranchi, le cultivateur en acquérant ainsi la propriété par le
paiement d’une somme d’argent proportionnelle à la redevance versée.
Ce contrat n’est plus utilisé et reste en
vigueur avec quelques modifications introduites par les lois n° 607/1966
et 1138/1970 pour les seules emphytéoses perpétuelles.
Les servitudes
foncières
La servitude consiste en une charge
imposée sur un fonds pour l’utilité d’un autre fonds appartenant à des
propriétaires différents (Art. 1027 c.c.)
En substance, le propriétaire du fonds
dominant (c'est-à-dire le fonds qui accroît son utilité) peut prétendre
du propriétaire du fonds servant (c'est-à-dire du fonds qui subit la
charge) que celui-ci n’empêche pas la réalisation de cette utilité.
Par conséquent, les conditions pour la
constitution d’une servitude foncière sont :
- que le
propriétaire du fonds servant et du fonds dominant soient différents
en vertu du principe général « nemine res sua servit » ;
- que les
fonds, qui ne doivent pas nécessairement être contigus, soient au
moins proches, de façon à permettre l’exercice de la servitude.(11))
En fonction de
leur contenu, les servitudes peuvent être :
- apparentes ou non apparentes selon
que des ouvrages visibles et permanents (art. 1061 c.c.) sont ou non
destinés à leur exercice ;
- affirmatives
ou négatives selon que le propriétaire du fonds servant se trouve en
position de devoir subir l’initiative d’autrui (ex. servitude de
passage) ou bien de respecter une pure obligation de ne pas faire (ex.
servitude « altius non tollendi » – servitude de ne pas construire)
art. 1073 /2 c.c.;
- continues et
discontinues selon que le fait de l’homme pour leur exercice est ou
non nécessaire (la servitude d’aqueduc est continue, la servitude de
passage discontinue).
La distinction
citée est importante pour ce qui est des modalités de constitution de
la servitude, seules les servitudes positives apparentes pouvant être
constituées par usage de vingt ans (usucapion).
Les autres
formes de constitution de la servitude sont le contrat (volonté des
parties), la sentence (servitudes obligées, comme par ex. servitude de
passage en faveur du fonds enclavé) le testament, la destination du
père de famille (13))
b) LES ACTES
PREJIUDICIABLES
b1) La
saisie immobilière.
La saisie immobilière se réalise par
rédaction d’un acte écrit, préparé par le créancier qui engage la
procédure (et pour ce dernier par son défenseur) dans lequel – art.
170 des dispositions d’application du Code de Procédure Civile –
sont exactement indiqués les biens et les droits immobiliers que
l’on veut soumettre à exécution, avec les informations requises par
le Code Civil pour la détermination de l’immeuble hypothéqué (art.
555 c.c.).
Une fois cet acte notifié au débiteur,
le créancier doit effectuer sa transcription aux Registres
Immobiliers.
La
nature de la transcription est controversée : a-t-elle une pure
fonction de publicité ou bien constitue-t-elle une condition de
validité de l’acte ? (12)).
b2) Le
séquestre conservatoire.
Le séquestre conservatoire a une
fonction de préservation et de protection.
Il constitue la mesure conservatoire
typique ordonnée par le juge, au travers de laquelle les aliénations
et les actes ayant pour objet la chose séquestrée, soumise au même
lien que la chose saisie (art. 2906 code. civ.) ne peuvent avoir
aucun effet préjudiciable pour le créancier séquestrant. Le
séquestre est nécessairement lié à la phase exécutoire successive
dont il représente une phase préparatoire, étant destiné à être
converti, automatiquement, en saisie au moment où le créancier
séquestrant obtient une sentence de condamnation exécutoire ( art.
686 du Code de Procédure Civile).
Le séquestre conservatoire est donc
instrumentaire par rapport au jugement au fond visant à constater le
droit de créance dont on recherche la satisfaction : après la
sentence au fond, le séquestre devient inefficace si le droit qu’il
entend protéger est déclaré inexistant ; ou bien, comme nous l’avons
dit, il est converti en saisie.
La condition pour la concession du
séquestre est l’existence du droit à la base de la demande (« fumus
boni juris »), même si le juge ne doit pas vérifier le caractère
certain et liquide du droit, éléments nécessaires, en revanche, dans
la procédure exécutoire, mais plus simplement un jugement de
vraisemblance sur le fondement de la demande et du danger envisagé
de perdre la garantie de la créance dans l’attente de la procédure
au fond (« periculum in mora »).
La procédure de séquestre, qui peut
être entreprise avant le commencement de la procédure au fond («
ante causam ») ou au cours de celle-ci, est introduite sur recours
du créancier.
Habituellement, le juge prend une
ordonnance. Si elle est positive, le créancier est autorisé à
effectuer le séquestre. Ce dernier, dans le délai de 30 jours à
compter de la communication, doit procéder à l’exécution du
séquestre, exécution qui, au cas où elle porterait sur des biens
immeubles, sera obtenue au travers de la transcription de la mesure
à la conservation des Registres Immobiliers du lieu où sont sis les
biens.
Dans ce cas, par conséquent, la
transcription a non seulement une fonction évidemment de publicité,
mais revêt également un rôle constitutif, étant donné que le défaut
d’exécution de la formalité de la transcription dans les 30 jours
entraîne l’inefficacité du séquestre (« tanquam non esset »).
c) LES
HYPOTHEQUES
Le créancier, pour voir sa créance
satisfaite, peut avoir recours à des formes de garantie ou destiner
certains biens du débiteur à la satisfaction de sa créance, dans
l’éventualité où le débiteur ne respecterait pas son obligation.
L’hypothèque est une garantie typique
et souvent utilisée. Elle donne naissance à un droit indépendant par
rapport à la créance détenue par le créancier. Ce droit, toutefois,
se trouve dans une position accessoire par rapport au droit garanti,
si bien que l’extinction de la créance entraîne l’extinction « ipso
jure » du droit de garantie resté par conséquent privé de cause.
L’art. 2910 c.c. mentionne de façon
impérative les biens pouvant être soumis à hypothèque.
En font partie les biens immeubles
qui sont dans le commerce avec leurs accessoires ; l’usufruit de ces
biens ; le droit de superficie ; le droit de l’emphytéote et celui
du concédant sur le fonds emphytéotique ; les rentes de l’État, les
navires, les aéromobiles et les véhicules selon les lois qui les
concernent.
L’hypothèque immobilière “est
constituée par l’inscription aux registres immobiliers” (art. 2808
code. civ.).
L’inscription entraîne la naissance
du droit de privilège.
Par conséquent, le régime des
hypothèques se différentie de façon substantielle de la
réglementation concernant la publicité des actes de constitution, de
modification et d’extinction du droit de propriété et des autres
droits de jouissance sur les biens immeubles, quand la transcription
remplit la seule fonction de publier et de rendre opposables ces
actes aux tiers.
L’inscription, quant à elle, est un
élément constitutif de la garantie réelle, si bien que le défaut ou
l’invalidité de celle-ci entraîne l’inexistence de la garantie.
L’inscription a lieu suite à la
présentation au conservateur des Registres Immobiliers, dans la
circonscription duquel est sis l’immeuble, du titre et de la note en
double original, signés par le requérant.
Dans la note, il faut indiquer les
informations relatives aux sujets et au rapport garanti.
Le bien hypothéqué est déterminé dans
la note au moyen de l’indication de sa “nature” (par ex. terrain,
habitation, hangar, garage, etc.), de la Commune sur laquelle il se
trouve, et des données cadastrales.
En raison du principe de spécialité,
l’inscription doit avoir lieu pour chaque bien auprès de chaque
conservation et doit indiquer la somme pour laquelle elle est
effectuée.
En raison du principe
d’indivisibilité, l’hypothèque existe entièrement sur tous les biens
hypothéqués, sur chacun d’eux et sur chacune de leurs parties.
L’hypothèque prend son rang au moment
de son inscription.
Par conséquent, en cas d’exécution
immobilière sur le bien hypothéqué, le produit de la vente devra
être versé aux créanciers en suivant l’ordre d’inscription des
hypothèques respectives.
C’est seulement dans le cas où deux
ou plusieurs notes seraient présentées en même temps que l’on aura
des hypothèques ayant le même rang.
Comme nous l’avons déjà expliqué au
premier chapitre, un conflit entre plusieurs créanciers n’est même
pas en théorie envisageable, car chaque hypothèque prend un numéro
d’ordre progressif qui en détermine le rang.
Pour pouvoir inscrire l’hypothèque,
le créancier doit posséder un titre, qui peut être conventionnel,
légal ou judiciaire.
Le législateur différentie
l’hypothèque en fonction du titre sur lequel elle se fonde en
hypothèque :
-
Volontaire : elle peut être accordée par contrat ou par
déclaration unilatérale par le constituant qui peut être le
débiteur (hypothèse normale) ou un tiers garant (tiers
propriétaire de l’immeuble hypothéqué). De cet acte naît pour le
créancier le droit (potestatif) de demander l’inscription
hypothécaire, qui suppose, d’un point de vue formel, un acte
public ou bien une écriture privée avec signature authentifiée par
notaire, ou bien reconnue judiciairement ;
- Légale : elle est ordonnée
par la loi en faveur du vendeur sur les immeubles aliénés, pour
les obligations dérivant de l’acte d’aliénation des cohéritiers,
associés et autres intéressés sur lesquels pèse cette obligation ;
de l’État sur les biens de l’accusé et des personnes civilement
responsables, conformément aux dispositions du code pénal et du
Code de Procédure Pénale ;
- Judiciaire : elle dérive
de toute sentence entraînant la condamnation au paiement d’une
somme ou à l’exécution d’une autre obligation, ou bien au paiement
des dommages à liquider dans un deuxième temps pendant la même
procédure ou lors d’une procédure séparée.
Le fait que la sentence soit passée
en force de chose jugée ou bien soit exécutoire n’est pas une
condition pour l’inscription de l’hypothèque. Avec l’inscription
hypothécaire, le créancier acquiert le droit d’exproprier, même à
l’encontre du tiers acquéreur, chaque bien hypothéqué en garantie
de sa créance et d’être satisfait de façon préférentielle sur le
prix issu de l’expropriation (art. 2808 Code Civil). C’est pour
cette raison que l’hypothèque constitue encore aujourd'hui la
forme de garantie la plus sûre pour le créancier et notamment pour
les personnes qui habituellement accordent des crédits. Notamment,
les instituts bancaires accordent les prêts généralement sur la
base et proportionnellement à la consistance patrimoniale
immobilière du requérant, afin de se garantir la possibilité et la
certitude de recouvrer les sommes prêtées en cas d’inexécution.
c) QUELQUES HYPOTHESES PARTICULIERES.
L’antichrèse.
L’antichrèse est un contrat qui a
une fonction de garantie de la réalisation de la créance, mais en
pratique il est tombé en désuétude.
Par ce contrat, le débiteur ou un
tiers s’engage à remettre un immeuble au créancier en garantie de
la créance, afin que le créancier en perçoive pendant une période
non supérieure à dix ans (art. 1962 c.c.) les fruits, en les
imputant sur les intérêts, s’ils sont dus, et sur le capital. Il
s’agit d’un contrat consensuel à effets obligatoires qui attribue
un droit personnel (et non réel) de jouissance.
Ce contrat requiert la forme écrite
« ad substantiam » (art. 1350 n. 7) et doit être transcrit pour
être opposable aux tiers (Art. 2643 n. 12).
Les acquéreurs du concédant et ses
créanciers sont sans aucun doute considérés comme tiers
Le
fonds patrimonial.
Le fonds patrimonial a pour
fonction de permettre aux époux, de façon séparée ou conjointe, ou
à un tiers, de constituer (même pendant le mariage) un patrimoine
bloqué et destiné, au moyen de l’utilisation des fruits des biens,
à garantir les besoins de la famille (art. 167 c.c.).
Cette destination, au cas où elle
concernerait des biens immeubles, est soumise à transcription aux
registres immobiliers conformément à l’art. 2647 c.c.
La fonction que remplit la
transcription dans ce cas (« tertium genius » par rapport à la
transcription aux fins de l’opposabilité et à la transcription
comme condition de validité de l’acte) est de pure publicité
notoire, c'est-à-dire qu’elle n’a aucun rôle du point de vue de
l’opposabilité.
Cette dernière fonction, dans les
conventions matrimoniales, est remplie par l’annotation de la
destination des biens en marge de l’acte de mariage.
Le rappel à l’acte en question est
effectué non seulement comme exemple d’une forme de transcription
particulière mais aussi afin de considérer la position des
créanciers par rapport aux biens constitués dans le fonds
patrimonial. Tout d’abord, si cela n’a pas été expressément permis
dans l’acte de constitution, les créanciers ne peuvent pas vendre,
hypothéquer, donner en gage ou de façon générale bloquer les biens
du fonds patrimonial, sauf avec l’accord des deux époux, et, s’il
y a des enfants mineurs, avec l’autorisation du Juge, dans les
seuls cas de nécessité ou d’utilité évidente (art. 169 c.c.).
En outre, l’exécution sur les biens
du fonds et sur les fruits de celui-ci ne peut avoir lieu pour des
dettes que le créancier sait avoir été contractées à des fins
étrangères aux besoins de la famille (art. 170 c.c.), à la
condition que la constitution soit opposable aux tiers et que donc
l’obligation d’annotation en marge de l’acte de mariage ait été
remplie.
Existe-t-il une
hiérarchie entre les diverses inscriptions et quel est le critère pour
la détermination du rang du droit inscrit ?
Nous avons déjà
précisé ci-dessus qu’il existe une hiérarchie entre les inscriptions. En
réalité, le système existant empêche à la racine la naissance de
conflits entre divers créanciers.
Le critère utilisé pour la détermination
du droit de priorité entre les différents créanciers hypothécaires (qui
bénéficient par conséquent d’un droit privilégié) est constitué par le
rang de l’hypothèque, à son tour déterminé par la date et par le numéro
d’inscription de l’hypothèque inscrit au registre des hypothèques et
dans la note.
Les droits inscrits
sont-ils cessibles ou transmissibles ?
Sont
certainement cessibles le droit d’usufruit (bien que la durée de
celui-ci est liée à la vie du cédant), le droit de superficie et le
droit d’emphytéose, sauf si le titre dispose autrement.
En revanche, le droit de servitude n’est
pas cessible si ce n’est avec le fonds dominant, c'est-à-dire avec
l’immeuble qui bénéficie de l’utilité, ni, en aucune façon, le droit
d’usage et d’habitation, qui, étant liés à la satisfaction des besoins
propres du titulaire et de sa famille, ne peuvent en aucune façon faire
l’objet d’un transfert. Le transfert des droits réels de jouissance a
lieu selon les modalités énoncées au chapitre I° ou bien au travers d’un
acte écrit « ad substantiam », soumis à transcription dans les registres
immobiliers.
En ce qui concerne les hypothèques, la
matière est résolument plus complexe et il faut traiter une pluralité de
cas concernant la cession du titre sur lequel l’inscription hypothécaire
se fonde, la cession de la seule inscription, la cession du rang et la
subrogation.
Examinons dans le détail les diverses
hypothèses.
Cession du
titre.
Le caractère accessoire de l’hypothèque
par rapport à la créance garantie entraîne que, au cas où celui-ci
serait transféré ou bien où des obligations ayant une efficacité absolue
seraient constituées sur celui-ci, les effets de cet acte s’étendent
automatiquement également à l’hypothèque : par conséquent, une
manifestation spécifique de volonté des parties n’est pas nécessaire,
alors que le problème des nécessités de l’annotation sur la base de
l’art. 2843 c.c. subsiste.
L’annotation du transfert de la créance
et donc de la garantie hypothécaire est nécessaire à la seule fin de
rendre opposable ce transfert à l’encontre des tiers ou bien constitue
une condition indispensable pour la légitimation à l’exercice des droits
issus de l’inscription hypothécaire.
Dans cette optique, l’annotation de la
cession a elle aussi une efficacité constitutive, mais seulement et de
façon limitée au transfert de la garantie et non pas à la validité du
titre sur lequel ce transfert automatique se fonde (acte de cession de
la créance).
Évidemment, le principe du transfert
automatique de l’hypothèque, suite au transfert de la créance garantie,
peut être exclu par une clause spécifique en ce sens. Si la clause est
insérée dans l’acte de transfert de la créance, elle assume la nature de
renonciation à la garantie.
La réglementation prévue par le
législateur est similaire dans l’hypothèse où le titre sur lequel se
fonde la garantie hypothécaire serait représenté par un titre de crédit
à l’ordre ou au porteur.
Le transfert de l’hypothèque (art. 2831
2° alinéa du Code Civil) a lieu automatiquement avec l’endossement du
titre et, en dérogation aux principes généraux prévus à l’art. 2843 du
Code Civil qui réglementent la cession normale de la créance, sans
qu’aucune annotation ne soit nécessaire.
Cession de la
seule hypothèque
L’hypothèse de la cession de l’hypothèque
séparément de la créance garantie se distingue aussi bien de la cession
de la créance garantie, à laquelle se rattache la cession de
l’hypothèque relative, étudiée au paragraphe précédent, que de la
cession du rang (dont nous parlerons plus loin). Dans les deux
hypothèses citées, “le lien fonctionnel entre hypothèque et créance
reste intact car, même si le titulaire ou le rang change, l’hypothèque
que l’on fait valoir est toujours celle à l’origine liée à une créance
donnée”, alors que la cession de l’hypothèque, qui nous intéresse ici,
est caractérisée par “une dissociation du lien fonctionnel entre
hypothèque et créance, selon laquelle un créancier prend la place d’un
autre créancier, en apportant sa propre créance”.
Les opinions en matière de cession de la
seule hypothèque sont divergentes.
La Doctrine dominante exclut
l’admissibilité d’une cession avec efficacité réelle de l’hypothèque à
un créancier chirographaire.
En ce qui concerne la cession de
l’hypothèque avec une pure efficacité obligatoire, elle est considérée
comme possible par la majeure partie de ceux qui excluent son efficacité
réelle.
Cette
efficacité obligatoire se traduirait dans l’engagement du cédant de
verser au cessionnaire ce qu’il a obtenu en raison de l’effet du lien
hypothécaire en tant que tel et de ne pas accomplir d’actes
préjudiciables à cette attente légitime du cessionnaire. [13)]
Cession du
rang.
L’ordre légal de préemption déterminé par
le rang peut être modifié par des actes de disposition de ce rang.
Par ce terme, on se réfère à des actes
ayant une efficacité réelle, en ce sens que l’effet qu’ils produisent
est l’échange d’hypothèques (toujours dans les limites de la valeur de
celle ayant un rang prioritaire).
La modification du rang est soumise à
annotation dans les registres publics, ce qui permet au créancier
acquéreur du rang ayant le premier rempli cette obligation d’être
préféré par rapport à tout autre acquéreur du même rang ou même au
créancier garanti.
Les hypothèses de cession du rang.
Tout d’abord, il faut préciser que la
cession du rang produit des effets réels au cas où l’échange ne
porterait pas atteinte aux autres hypothèques, ni aux droits réels de
jouissance déjà rendus publics sur le même bien, ni aux conditions et
aux effets essentiels du rapport de garantie.
Les actes de disposition du rang peuvent
être divisés en plusieurs catégories :
a) Échange
: dans ce cas, il y a échange de deux rangs (contigus ou non).
Dans l’hypothèse de rangs non contigus, la modification, ne pouvant
porter atteinte aux créanciers intermédiaires, est efficace jusqu’à
concurrence de la créance de rang supérieur. [14)]
b) Postposition : c’est l’hypothèse
selon laquelle le créancier de rang prioritaire est subordonné à
d’autres créances hypothécaires successives. C’est le cas par exemple
où A est subordonné à B et C et donc sans que C prenne la place de A.
Par rapport à l’échange, la postposition tend à favoriser B.
c) La modification du rang “au sens
strict” : on la trouve dans les cas où on postpose une hypothèque
à une autre qui avait le même rang.
On obtient l’effet inverse avec
l'égalisation du rang considérée comme admissible toutefois seulement
si elle est effectuée entre toutes les hypothèques inscrites ou entre
des hypothèques contiguës, ne pouvant porter atteinte aux créanciers
intermédiaires.
d) La
subrogation du créancier perdant : elle consiste en la faculté
accordée au créancier « perdant », en compensation de la perte totale
ou partielle dérivant de l’exercice de l’action hypothécaire par le
créancier antérieur, de se subroger dans l’hypothèque la plus étendue
par rapport à ce créancier pour exercer le droit de préemption sur les
immeubles sur lesquels il ne l’avait pas exercé. [15)]
e) Échange
: dans ce cas, il y a échange de deux rangs (contigus ou non).
Dans l’hypothèse de rangs non contigus, la modification, ne pouvant
porter atteinte aux créanciers intermédiaires, est efficace jusqu’à
concurrence de la créance de rang supérieur. [16)]
f)
Postposition : c’est l’hypothèse selon laquelle le créancier de
rang prioritaire est subordonné à d’autres créances hypothécaires
successives. C’est le cas par exemple où A est subordonné à B et C et
donc sans que C prenne la place de A. Par rapport à l’échange, la
postposition tend à favoriser B.
g) La modification du rang “au sens
strict” : on la trouve dans les cas où on postpose une hypothèque
à une autre qui avait le même rang.
On obtient l’effet inverse avec
l'égalisation du rang, considérée comme admissible toutefois seulement
si elle est effectuée entre toutes les hypothèques inscrites ou entre
des hypothèques contiguës, ne pouvant porter atteinte aux créanciers
intermédiaires.
h) La
subrogation du créancier perdant : elle consiste en la faculté
accordée au créancier « perdant », en compensation de la perte totale
ou partielle dérivant de l’exercice de l’action hypothécaire par le
créancier antérieur, de se subroger dans l’hypothèque la plus étendue
par rapport à ce créancier pour exercer le droit de préemption sur les
immeubles sur lesquels il ne l’avait pas exercé. [17)]
Existe-t-il des
formes juridiques particulières de protection du consommateur ?
En référence aux cas traités ci-dessus
des droits réels de jouissance et des hypothèques, l’ordonnancement
italien ne prévoit aucune règle juridique qui protégerait de façon
particulière le consommateur. Ce dernier se trouve dans la même
condition que n’importe quel sujet.
III VAINCRE LES
PROBLÈMES LIES AUX GARANTIES TRANSFRONTALIERES
L’hypothèque et la
créance garantie peuvent-elles être réglementées par deux
ordonnancements juridiques différents ?
Cette question
est importante et implique nécessairement le recours au droit
international privé, c'est-à-dire à l’ensemble des règles juridiques des
États qui réglementent les rapports privés ayant des éléments étrangers
par rapport à l’ordonnancement italien.
Il faut de façon préliminaire mentionner
quels sont les principes énoncés par le droit international en vigueur
dans notre ordonnancement en matière de réglementation des hypothèques
et des contrats sur lesquels se fonde la créance garantie, puis
affronter les problématiques posées par cette matière.
La loi qui
réglemente les hypothèques.
Le droit international privé en vigueur
énonce, en matière de réglementation applicable aux hypothèques, le
principe de la « lex rei sitae ».
Cette réglementation se fonde sur l’art.
51 de la loi n° 218/95 qui de façon générale reprend la réglementation
précédente de l’art. 22 des dispositions préliminaires du Code Civil et
de l’art. 7 des dispositions préliminaires du Code Civil.
Plus particulièrement, en ce qui concerne
l’hypothèque, la loi du lieu de situation de l’immeuble dispose si un
bien ou un droit réel peut faire l’objet d’une hypothèque, comment
l’hypothèque est constituée, si elle est ou non indivisible, quels sont
les effets et la durée de l’inscription, si plusieurs hypothèques
peuvent être inscrites sur le même bien, quel est l’ordre de priorité
des créanciers, etc.
La loi qui
réglemente le titre
En ce qui concerne le titre, entendu
comme rapport juridique concret à l’origine de l’hypothèque, il est
soumis à la loi qui le réglemente. Par conséquent, en cas d’hypothèque
volontaire, s’appliquera la loi qui réglemente le contrat, sur la base
des dispositions de la convention de Rome de 1980 ;
dans le cas en revanche de l’hypothèque
constituée en faveur du cohéritier, c’est la loi sur les successions qui
s’appliquera ;
dans le cas d’hypothèque de la femme sur
les biens du mari, s’appliquera la loi qui réglemente les rapports
patrimoniaux entre époux ;
en cas d’hypothèque judiciaire,
s’appliquera la loi qui réglemente la décision judiciaire entraînant la
condamnation au paiement d’une somme déterminée.
Quels sont les
problèmes quand le droit qui réglemente le titre de créance et le droit
qui réglemente l’hypothèque sont différents ?
Note
Art. 51
La possession, la propriété et les autres
droits réels sur les biens meubles et immeubles sont réglementés par loi
de l’État dans lequel les biens se trouvent.
Cette loi en réglemente
l’acquisition et la perte, sauf en matière de successions et dans les
cas où l’attribution d’un droit réel dépend d’un rapport de famille ou
d’un contrat.
Dans le droit
italien, l’hypothèque est constituée seulement par l’inscription aux
registres immobiliers (art. 2808 2° al. c.c.).
Cette règle doit être appliquée, sur la
base du principe cité “lex rei sitae”, chaque fois que l’hypothèque
porte sur un bien situé sur le territoire italien.
En raison de ce principe fondamental, il
sera nécessaire que le titre sur lequel l’inscription hypothécaire est
demandée corresponde aux conditions de forme et de substance requis par
notre ordonnancement, même si ce titre est réglementé par un autre
ordonnancement.
Par conséquent, au cas où l’hypothèque
serait volontaire, fondée sur l’accord des parties (à titre d’exemple,
un prêt hypothécaire) et porterait sur un bien sis sur le territoire
italien, en vertu du principe « lex rei sitae », l’acte devra être
nécessairement ou un acte authentifié (art. 2835 c.c.) ou un acte public
rédigé par un notaire (art. 2836 c.c.).
Ceci n’exclut pas, naturellement, le fait
que les formes requises par la loi italienne puissent être satisfaites
par des actes équivalents formés à l’étranger (par exemple un acte
enregistré par un notaire étranger).
De même, il sera possible de constituer
une hypothèque judiciaire sur la base d’une sentence prononcée par une
autorité judiciaire étrangère au sens et pour les effets de l’art. 67 de
la loi réformant le droit international privé de 1995.
Selon la Doctrine dominante, au cas où la
sentence étrangère respecterait les conditions fixées par la loi, elle
peut constituer un titre pour la constitution d’une hypothèque, sans
besoin d’avoir recours à aucune forme de contrôle par la Cour d’Appel
comme c’était le cas avant la réforme de 1995.
On ne peut par conséquent pas exclure que
la créance et l’hypothèque soient réglementées par des ordonnancements
juridiques différents.
Dans ce cas, il sera toutefois nécessaire
que le contrat ou le titre sur lequel la créance se fonde réponde aux
conditions fixées par la loi italienne, en vue d’en permettre
l’inscription aux registres immobiliers, condition pour la constitution
de l’hypothèque.
De la même façon, il faut résoudre les
questions concernant le transfert de la seule hypothèque (comme nous
l’avons dit, non admise dans notre ordonnancement si ce n’est avec des
effets purement obligatoires), la cession de la créance et le transfert
consécutif de l’hypothèque, le transfert du rang et la subrogation du
créancier perdant.
Existe-t-il des
restrictions à l’autonomie privée ?
En matière d’obligations contractuelles,
le droit international privé italien renvoie intégralement à la
convention de Rome du 19 juin 1980.
L’art. 57 de la loi n° 218/95 dispose que
“les obligations contractuelles sont dans tous les cas réglementées par
la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles rendue exécutoire par la loi du 18 décembre
1984. n° 975, sans préjudice pour les autres conventions
internationales, au cas où elles seraient applicables”.
Le principe fondamental établi par la
convention citée et intégralement repris par l’ordonnancement italien
est certainement l’autonomie des parties, qui ont le pouvoir de choisir
librement l’ordonnancement juridique auquel soumettre leur contrat, même
s’il n’existe aucun lien de type objectif entre le contrat et la loi
désignée pour le réglementer.
Cela signifie que la désignation au
contrat de la loi applicable est consentie même pour un contrat purement
interne, c'est-à-dire privé d’éléments de caractère international.
Dans cette hypothèse, toutefois, le choix
ne peut avoir pour effet d’exclure les règles coactives de la loi du
pays avec lequel le contrat est lié de façon exclusive, comme le prévoit
l’art. 3, par. 3, afin évidemment d’éviter que les parties puissent
éluder l’application des règles impératives internes au travers de la
désignation d’une loi étrangère.
Au cas où en revanche les parties
n’auraient effectué aucun choix, on appliquera l’art. 4 de la convention,
ou bien le contrat sera réglementé par la loi du pays avec lequel il
présente le lien le plus strict.
Par conséquent, de façon générale, aussi
bien dans le cas réglementé par l’art. 3 que dans l’hypothèse prévue par
l’art. 4 de la convention, sera applicable la disposition de l’art. 7
limitant l’autonomie contractuelle au respect des règles impératives de
l’ordonnancement avec lequel le rapport juridique réglementé par la
convention serait en relation étroite, en précisant que dans le cas
réglementé par l’art. 3, les règles impératives italiennes pourront être
appliquées seulement si elles font partie de la catégorie des règles
d’application nécessaire mentionnées à l’art. 7 deuxième alinéa.
L’art. 3 paragraphe 3, en effet, se
réfère aux dispositions impératives internes comme celles qui déclarent
ou nient l’effet de certains contrats excluant l’obligation de garantie
du vendeur.
L’art. 7 paragraphe 2, se référant aux
règles d’application nécessaire, se réfère aux règles de protection de
l’ordre public et des bonnes moeurs appelées “lois de police”.
Par conséquent, l’autonomie privée est
doublement limitée par le respect et la sauvegarde des règles
impératives et coactives – art. 3- ou bien des règles d’application
nécessaire - art. 7-.
Contrairement au choix effectué par
d’autres États, l’Italie n’a pas utilisé la faculté prévue par l’art. 22
de ne pas appliquer l’art. 7.
Naturellement, l’existence des conditions
d’applicabilité de l’art. 7 sont remises à l’évaluation discrétionnaire
du juge.
Quelles garanties
l’ordonnancement italien prévoit-il pour protéger plus efficacement un
créancier étranger ?
Les formes de garantie que
l’ordonnancement italien offre à l’opérateur afin de protéger sa créance
sont diverses.
Toutefois, il est certain que
l’hypothèque constitue la forme de protection la plus sûre pour le
créancier.
S’il est vrai en effet que les instituts
de crédit tendent dernièrement à accorder des crédits sur la base des
idées de programmation des entreprises et donc à accorder de
l’importance à la capacité d’entreprendre, il est également vrai qu’en
réalité, encore aujourd'hui, l’instrument offrant une garantie majeure
pour la concession d’un prêt est l’hypothèque.
Avec cette garantie, le créancier a la
certitude absolue de pouvoir recouvrer, en cas d’inexécution, les sommes
prêtées.
Une hypothèque
peut-elle être inscrite en devise étrangère ?
Cette question
est aujourd'hui particulièrement débattue et notamment en ce qui
concerne la possibilité d’inscrire des sommes d’argent exprimées dans
une devise étrangère.
Le problème le plus important est
représenté par l’incertitude de la somme garantie, variable en fonction
de la situation du marché monétaire qui, selon certains juristes et
selon une partie de la Jurisprudence, entraînerait une violation du
principe de spécialité de la somme garantie, ayant pour objectif la
protection des tiers.
Selon une partie de la Doctrine, cet
élément ne constituerait pas un empêchement et l’hypothèque pourrait
être inscrite en devise étrangère dans tous les cas où la créance
garantie serait exprimée dans une telle devise (c’est le cas par exemple
d’un prêt hypothécaire souscrit en Allemagne et soumis à la
réglementation de ce pays, exprimé en Marks, que l’on voudrait utiliser
comme titre pour une inscription hypothécaire en Italie). Ces créances
seraient parfaitement déterminées quant à leur objet, et pas simplement
déterminables au moyen de la conversion vers la devise nationale, et
donc le principe de spécialité ne serait pas violé. Cette thèse peut
être certainement appliquée à tous les États ayant adhéré à l’Euro et
pour lesquels le principe de la fluctuation de la monnaie nationale ne
serait pas applicable, cette dernière étant ancrée à la valeur
prédéterminée attribuée à la devise communautaire. Le problème en
matière de monnaie communautaire, par conséquent, ne se pose pas à la
racine : on peut certainement inscrire une hypothèque en Euros, puisque
la valeur de change avec la devise italienne est fixe. D’ailleurs, en
prévision de l’entrée en vigueur de la monnaie unique, il est à présent
obligatoire d’exprimer la valeur de la somme garantie non seulement dans
la devise nationale, mais aussi en Euros.
Pour les autres États, le problème
évidemment subsiste et, comme nous l’avons dit, ne trouve pas une
solution unitaire en Doctrine et en Jurisprudence.
Nous partageons cependant l’opinion de la
Doctrine citée, sur la base de deux considérations différentes :
- la première
est que les créances exprimées en devise étrangère sont parfaitement
déterminées quant à leur objet et pas simplement déterminables par
conversion dans la devise nationale ;
- la deuxième est que le principe de
spécialité ne peut être invalidé par des critères d’indexation de la
somme inscrite.
Toutefois, il
faut préciser qu’en pratique l’inscription a lieu dans tous les cas avec
l’indication dans la note de la valeur de la créance garantie en devise
italienne et en Euros.
En substance, le créancier peut utiliser
comme titre un acte dans lequel la créance est exprimée en devise
étrangère, mais au moment de l’inscription il doit effectuer la
conversion de la créance exprimée en devise étrangère dans la devise
italienne.
Des actes rédigés
par un notaire étranger peuvent-ils être inscrits dans les registres
fonciers ?
L’art. 2837 cc. dispose que les actes
formés à l’étranger doivent être légalisés.
Par la loi n°15 de 1968, le législateur
italien a explicité le principe énoncé par le Code Civil, en disposant,
aux articles 17-18, que les actes formés à l’étranger doivent être
légalisés par les représentations diplomatiques ou consulaires
italiennes à l’étranger et que, s’ils sont rédigés dans une langue
étrangère, ils doivent être traduits en langue italienne, la traduction
devant être certifiée conforme au texte étranger par la représentation
diplomatique ou consulaire compétente, ou bien par un traducteur
officiel.
La réglementation rappelée ci-dessus est
aujourd'hui largement dépassée par les conventions internationales
signées entre l’Italie et certains pays étrangers, par lesquelles on a
prévu des formes d’exemption de l’obligation de légalisation.
Notamment et en référence aux actes
rédigés dans le cadre d’États appartenant à la Communauté Européenne, la
convention de Bruxelles du 25 mai 1987, ratifiée par la loi du 24 avril
1990 n° 106 a expressément aboli la nécessité de la légalisation.
En substance, sur la base de la
réglementation aujourd'hui en vigueur, les actes notariés étrangers sont
utilisables dans notre ordonnancement à la condition qu’ils respectent
les conditions suivantes :
a) comme nous
l’avons précisé ci-dessus, qu’ils soient rédigés dans les formes
requises par l’ordonnancement italien - lex rei sitae -, pour donner
cours à l’inscription hypothécaire ou à la transcription (écriture
privée authentifiée ou acte public);
b) qu’ils soient préalablement déposés
aux archives notariales du district ou auprès d’un notaire en activité.
Cette obligation, introduite par la loi notariale du 16 février 1913
n° 89, à l’art. 106, modifiée par la loi du 28 février 1997 n°30 qui a
étendu cette obligation également aux écritures privées authentifiées,
est justifiée par la nécessité de mieux identifier et de fournir une
publicité appropriée au titre sur la base duquel l’inscription ou la
transcription est effectuée.
IV LA RÉALISATION
DE LA SURETE ET LA VENTE AUX ENCHÈRES
Préambule
L’exécution immobilière est
traditionnellement engagée pour défendre des créances importantes envers
des dettes offrant généralement des possibilités majeures de
recouvrement.
Cet effet trouve son origine dans le fait
que, dans la majeure partie des hypothèses, le crédit est accordé plus
facilement à des personnes possédant une propriété immobilière, car
cette dernière constitue une garantie majeure de solvabilité, s’agissant
d’un bien d’une valeur importante, et car ce bien est difficile à
occulter (« plus coutionis in re est, quam in persona »).
.
La procédure immobilière, cependant, est
la forme d’exécution de loin la plus compliquée et coûteuse.
Voyons dans le détail quelles sont les
étapes fondamentales des procédures d’expropriation.
Tout d’abord, l’exécution immobilière
peut être réalisée soit par un créancier sans privilège hypothécaire, à
la condition évidemment qu’il doit muni d’un titre exécutoire, soit par
un créancier muni d’un privilège.
Dans cette dernière hypothèse, le
créancier « ne peut pas saisir d’autres immeubles s’il ne saisit pas
également les immeubles soumis à l’hypothèque » (Art. 2911. 1° alinéa du
Code Civil).
Dans l’hypothèse où le créancier
hypothécaire étendrait la saisie à des immeubles non hypothéqués, le
juge de l’exécution peut ordonner la réduction de la saisie sur la base
de l’art. 496 c.p.c. ou bien suspendre la vente jusqu’à l’achèvement de
celle relative aux immeubles hypothéqués (art. 558 Code de Procédure
Civile).
Une dérogation à ce principe est
constituée par l’hypothèse selon laquelle le bien hypothéqué appartient
à un tiers (acquéreur ou tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué).
Certaines banques ont l’habitude de
prévoir, dans les contrats de prêt, une dérogation conventionnelle par
l’emprunteur aux dispositions de l’art. 2911 du Code Civil (par une
clause de ce type : “l’emprunteur autorise expressément la banque, en
dérogation à l’art. 2911 du Code Civil, à saisir également des biens
autres que ceux hypothéqués, indépendamment de la saisie de l’immeuble
hypothéqué”).
La validité de cette dérogation est,
d’ailleurs, assez douteuse, car l’art. 2911 du Code Civil a pour but
principal la protection des intérêts (des autres créanciers, notamment
chirographaires) qui ne semblent pas disponibles pour le débiteur
emprunteur.
L’exécution forcée dans l’ordonnancement
italien peut être rattachée à la vente forcée.
Les autres hypothèses de satisfaction de
la créance sont remises à la volonté des parties. Nous avons mentionné
l’antichrèse à laquelle nous renvoyons.
L’exécution forcée commence avec la
saisie immobilière, consistant en un acte écrit rédigé et signé par le
créancier saisissant (et, pour lui, par son défenseur). La
représentation par un avocat, à la différence de l’exécution mobilière
chez le débiteur, est requise sous peine de nullité des actes.
L’acte de saisie doit contenir
l’indication exacte des biens et des droits immobiliers que l’on veut
soumettre à exécution, avec les informations requises par le Code Civil
pour la détermination de l’immeuble hypothéqué (Art. 535 c.p.c.).
Le choix des biens à saisir, par
conséquent, et dans les limites indiquées ci-dessus en matière de
créances hypothécaires, est effectué préalablement par le créancier.
L’acte ainsi rédigé et signé par la
partie et/ou par son avocat, en triple exemplaire, est remis à
l’huissier de justice, qui effectuera la notification, en y ajoutant
l’injonction au débiteur de ne pas soumettre les biens saisis à la
garantie de la créance.
La rédaction en triple exemplaire a les
fonctions suivantes :
- Une copie
sera l’original à déposer à la fin de la notification à la
conservation des Registres Immobiliers compétente, conformément à
l’art. 555 II° alinéa du c.p.c. ;
- Une copie
sera notifiée au débiteur ;
- Une copie sera
utilisée pour la transcription de la saisie à la conservation des
Registres Immobiliers compétente conformément à l’art. 555 II° alinéa
du c.p.c..
La transcription
constitue une condition de validité de la saisie.
Assignation et
vente
La vente constitue le mode normal de
liquidation de l’immeuble, étant donné que l’assignation n’est pas
permise, sauf en cas de résultat négatif de la vente à l’encan (art. 588
c.p.c.).
La vente est ordonnée par le Juge de
l’exécution sur demande du créancier saisissant.
Naturellement, avant de procéder à la
vente, le juge de l’exécution, assisté d’un conseiller technique nommé
d’office, effectuera l’estimation du bien, qui constituera le prix de
base de l’éventuelle adjudication au plus offrant.
L’offre devra par conséquent être égale
ou supérieure à celle de l’estimation.
Seulement dans l’hypothèse où le bien ne
serait pas adjugé au premier encan, pour défaut d’offrants, le juge peut
fixer de nouveau la vente au prix réduit de 1/5.
L’adjudication
et la distribution du prix.
Le participant à l’encan qui aura
effectué la meilleure offre sera déclaré adjudicataire.
Dans le délai fixé par le Juge, celui-ci
devra verser le solde du prix du bien vendu aux enchères (pour
participer à l’encan, l’acquéreur doit préalablement verser 20% de la
valeur estimée comme anticipation des frais et 10% comme caution).
Au cas où il ne respecterait pas ces
obligations, le juge ordonnera la confiscation de la caution (10%) et
fixera de nouveau les enchères pour la vente du bien.
Une fois le prix versé, le juge de
l’exécution émettra une ordonnance par laquelle il transférera à
l’adjudicataire le bien (c’est un acte comparable au contrat de vente).
Dans cette même ordonnance, le Juge
ordonnera au créancier saisissant de procéder à la « purge » du bien,
c'est-à-dire à la cancellation à la Conservation des biens immobiliers
de toutes les inscriptions ou transcriptions préjudiciables (saisies/hypothèques).
Le bien sera par conséquent transféré libre de toute charge.
Cette mesure constitue un passage
nécessaire avant de distribuer le produit des enchères.
Cette somme sera distribuée, après
rédaction d’un plan de répartition spécifique, entre tous les créanciers
intervenus, en suivant les rangs de privilège fixés par le Code Civil.
Par conséquent, de façon prioritaire,
seront payés les frais de procédure (frais d’estimation, frais relatifs
au retrait des certificats cadastraux et hypothécaires, frais relatifs à
la publicité des enchères).
Seront ensuite payés les créanciers ayant
sur le bien un privilège hypothécaire dans une mesure correspondante à
la somme garantie, en partant du créancier hypothécaire de premier rang
et ainsi de suite avec les créanciers ayant un rang hypothécaire
successif.
Seront ensuite payés, s’il reste des
fonds, les créanciers chirographaires, c'est-à-dire ceux n’ayant aucun
privilège.
Une fois le plan de répartition approuvé,
la procédure exécutoire s’éteint et les créanciers pourront par des
mandats spécifiques autorisés par l’autorité judiciaire encaisser ce qui
leur revient.
Si le créancier n’est pas entièrement
satisfait, il pourra entreprendre une nouvelle procédure exécutoire à
l’encontre du débiteur.
Qui peut participer
à la procédure exécutoire ?
Peuvent intervenir à la procédure
exécutoire immobilière tous les créanciers (qu’ils soient munis ou non
d’un titre exécutoire), à la condition qu’ils possèdent une créance
certaine et liquide.
La condition d’exigibilité n’est donc pas
nécessaire, et on pourra donc intervenir même si la créance est soumise
à un terme ou à des conditions (art. 563 I° alinéa c.p.c.).
Seuls les créanciers munis d’un titre
exécutoire pourront cependant “provoquer des actes uniques
d’expropriation”.
Les créanciers ayant un droit
d’hypothèque doivent être avisés de l’exécution immobilière par le
créancier saisissant et ils peuvent naturellement intervenir à
l’exécution, pendant laquelle faire valoir leur droit de privilège.
La réglementation obéit au principe
général de défense des droits de ceux ayant inscrit leur hypothèque
antérieurement à la saisie immobilière.
Le fait de ne pas aviser les créanciers
hypothécaires n’entraîne pas la nullité de la vente, mais certainement
la possibilité pour ces derniers de demander des dommages et intérêts au
créancier saisissant.
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